רקע
נסיים את פרק בור בסוגיית המזיק ברשות. סוגיה זאת היא רחבה מאוד, ובמסגרת העיון שלנו ניגע בקצה שלה. סוגיה זאת גם תהווה מעין פתיחה לפרק של התנהלותו של האדם ברשות הרבים.
מקורות
א. בבא קמא ל.-: מהמשנה השנייה עד "משום דמשרקי"
בבא מציעא קיח: מהמשנה הראשונה עד "שאם הזיק פטור מלשלם"
ב. בבא קמא סב: מהמשנה עד סוף הפרק
[שבת כא: "תנן התם… לאימנועי ממצוה"]
בבא קמא לב. מהמשנה עד המשנה בעמוד הבא
[בבא קמא לב. "בעא מיניה… איהו מעשה הוא דקעביד"]
ג. תוספתא בבא קמא פרק ו הלכה כח
רשב"א בבא קמא סב: ד"ה ר' יהודה אומר
מאירי בבא קמא סב: ד"ה ואם הוציא החנוני
ד. רי"ף בבא קמא יד. מהמשנה השנייה עד המשנה השלישית
רי"ף שבת ט: "חנווני… לפרסם את הנס"
[שלטי גיבורים שבת ט: אות ג מ"ודע וראה"]
רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק יד הלכה יג
רמב"ם הלכות חובל ומזיק ו הלכה ט
בבא קמא ל. "דתניא… חייבים לשלם"
רא"ש פרק ג סימן ז עד "ביבותיהן וכו'"
ה. רשב"א בבא קמא נ. ד"ה הא דאוקי
ו. מאירי לב. וזה שאמרו בערב שבת
מרדכי בבא קמא פרק שלישי רמז לט
שולחן ערוך חושן משפט סימן שעח סעיף ח
ז. רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק יג הלכות יג-יז
רמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ד הלכה יז
הסבר הסוגיה
כל אלו שאמרו מותרין לקלקל ברשות הרבים, אם הזיקו – חייבין לשלם, ורבי יהודה פוטר
[בבא קמא ל.]
המשנה אומרת שאם אדם מוציא את הקש ואת התבן שלו לרשות הרבים הוא חייב בנזק ואחרים יכולים לזכות בהם[1]. רבן שמעון בן גמליאל לכאורה חולק ואומר שכל מי שמקלקל ברשות הרבים חייב לשלם על נזקו, ואחרים יכולים לזכות בהם. רש"י מסביר את המחלוקת בשתי דרכים: הדרך הראשונה היא שהתנאים נחלקו בשאלה במה הזוכה יכול לזכות, האם הוא יכול לזכות גם בגוף מה שהמוציא הוציא או שמא הוא יכול לזכות רק בשבח[2]. הדרך השנייה היא לומר שרבן שמעון בן גמליאל חולק על תנא קמא שאומר שאם עשה ברשות פטור ואומר שגם המזיק ברשות חייב[3].
הגמרא אומרת שיש סתירה בין האמירה שחייבים על נזקי תבן וקש ברשות הרבים לשיטת רבי יהודה שאומר שמותר לאדם להוציא את הזבל לרשות הרבים. מהלך זהה יש בגמרא בבבא מציעא שאומרת שהמשנה שאומרת שלאדם מותר לזבל ברשות הרבים אבל אם הוא הזיק הוא חייב היא לא כרבי יהודה.
הנחת הגמרא היא שהעובדה שרבי יהודה מתיר להוציא את הזבל לרשות הרבים מצד הלכות שכנים גורם לכך שהוא יפטור גם מצד הלכות נזקי ממון[4]. ההנחה הזאת של הגמרא ודאי מבוססת על כך שהחיוב על נזקי ממונו של האדם הוא מצד פשיעתו, ולכן יש התאמה בין רשותו של האדם לעשות פעולה מסוימת לבין החיוב בנזקים על אותה הפעולה.
דברי רבי יהודה צריכים בירור. מדוע עשיית מעשה ברשות גורמת לכך שהאדם יהיה פטור על הנזקים הנגרמים מאותו המעשה? וכי יעלה על הדעת שכיוון שלאדם מותר ששורו יהלך ברשות הרבים הוא יהיה פטור על כך שאותו השור נגח ולא יתחייב לשלם?
ניתן להסביר שרבי יהודה עוסק דווקא באותם ארבעה דברים שהגמרא בדף נה: דורשת שיש מיעוט בשמירתם, דהיינו שכדי להתחייב האדם חייב לעשות פעולת פשיעה, לכן כאשר האדם עושה ברשות הוא אינו פושע וממילא לא יתחייב[5].
אפשרות אחרת היא חלוקה בין כלל האבות לבין בור. בבור יש דין שתחילת עשייתו תהיה לנזק. התורה קונסת את האדם שעושה לא ברשות ומחשיבה את כל הנזקים האפשריים כאילו קרו ברגע כריית הבור. יש סברה לקנוס את האדם רק במידה והוא עשה מעשה אסור.
הגמרא ממשיכה ואומרת שניתן להעמיד את המשנה כשיטת רבי יהודה, בהנחה ונאמר שרבי יהודה מחייב גם על עשיית דברים אותם יש לאדם רשות לעשות. כלומר הגמרא חוזרת בה מההנחה שכדי להתחייב צריך לעשות פעולת פשיעה לפי רבי יהודה. אלא שהגמרא מקשה מהמשנה שאומרת שרבי יהודה פוטר בנר חנוכה, ממנה רואים בפירוש שכאשר אדם עושה דבר ברשות רבי יהודה פוטר. ודוחה ואומרת שרבי יהודה פוטר במקום מצווה, אבל לא במקום בו יש לאדם רשות.
אם מסבירים שרבי יהודה פוטר כאשר אדם עושה מעשה ברשות מצד זה שהוא מצריך מעשה פשיעה כדי להתחייב מדוע שייחלק בין מצב בו האדם עושה ברשות לבין מצב בו האדם מוכרח לעשות, הרי בשני המקרים הוא יכול לשמור על התקלה שהוא יצר ומדוע הציווי לעשות את המעשה פוטר אותו מהאחריות ומהשמירה?
נראה לומר שהחלוקה בין רשות שאינה פוטרת את האדם לבין מצווה שפוטרת את האדם היא חלוקה ברורה. יש לחכמים אינטרס שאדם יעשה את המצווה בניגוד לדבר אותו חכמים התירו לאדם. לכן, כאשר האדם יכול לעשות משהו עדיין מוטל עליו לשמור כדי שלא יזיק, לעומת מצב בו האדם מצווה לעשות משהו אז יש סברה שאם נכריח אותו לשמור עליו הוא יימנע מעשיית המצווה. כך גם עולה בבירור מהגמרא בפרק שישי ובמסכת שבת שאומרת שאין ללמוד מדברי רבי יהודה גדרי הנחת נר חנוכה, כיוון שחכמים לא מחייבים את האדם להניח את הנר כך שלא יזיק אלא שהם חוששים שאם הם יטריחו את האדם הוא לא יקיים את המצווה.
מסקנת הגמרא בבבא מציעא היא שרבי יהודה פוטר בכל מקום בו יש לאדם רשות לעשות את המעשה. אביי אף מכניס אותו לחלק משיטת תנאים הקושרת בין היתר בדיני שכנים לבין פטור מתשלום על נזקים[6].
הגמרא שלנו מקבלת שלמסקנה שרבי יהודה פוטר במקום בו האדם פעל על פי היתר, אבל רב נחמן ורב אשי מביאים שתי העמדות למשנה לפיהן ניתן לומר שרבי יהודה לא חולק על המשנה. רב נחמן אומר שהמשנה עוסקת שלא בשעת הוצאת זבלים[7] ולכן סיבת החיוב במשנה היא שהיה אסור לאדם להוציא, אבל רבי יהודה עסק במצב בו היה לאדם מותר להוציא את הזבל שלו ולכן הוא פוטר[8]. רב אשי אומר שהמשנה עוסקת בקש ותבן להם אין שעת הוצאה כיוון שהם מחליקים, אבל על זבל שהאדם הוציא בשעת הוצאה הוא יהיה פטור, ושלא בשעת הוצאה הוא יהיה חייב.
יוצא מהסוגיה שלפי רבי יהודה פטור בכל מקרה בו האדם עשה את המעשה ברשות, וקל וחומר אם הוא עשה אותו מחמת מצווה. לגבי הפטור במצב של רשות ישנה ברייתא שחולקת על רבי יהודה המובאת בשני מקומות במסכת[9] האומרת שמי שמוציא את הביוב לרחוב בחורף חייב למרות שמותר לו. נראה שהראשונים פוסקים[10] את הברייתא הזאת ולכן לא מקבלים את דברי רבי יהודה לגבי מזיק ברשות[11]. הרא"ש מביא לכך עוד ראיה מכך שהגמרא בסוף פרק שביעי אומרת ששיטת רבי יהודה היא שיטת יחיד[12].
לעומת זאת הגמרא בדף נ. עולה שפטור על חפירה לאושין שהיא חפירה לצורך בניית יסודות. לכאורה משמע משם שפטור כרבי יהודה כשהאדם עושה ברשות. הרשב"א מתרץ את פסיקת ההלכה ואומר ששם פטור כיוון שיש יותר תיקון העולם מאשר במקרה של הוצאת זבלים. מדבריו נשמע שדווקא שם יש פטור מיוחד מצד הסכמת האנשים, אבל במקרים אחרים המזיק ברשות פטור[13], וכך פוסקים הטור והשולחן ערוך. לעומת זאת הרי"ף והרמב"ם השמיטו שניהם את הדין הזה, אולי מצד זה שהם פוסקים שלא כרבי יהודה.
גם אם לא פוסקים כשיטת רבי יהודה לעניין מזיק ברשות ניתן לפסוק כמותו לעניין מזיק במצווה. כך גם עולה מהרי"ף שפוסק שלא כרבי יהודה לעניין פטור על מזיק ברשות, אבל כן מביא אותו לעניין חנוכה[14].
הראשונים נחלקו בשאלה האם רבי יהודה פוטר בכלל המצוות או רק במצוות נר חנוכה. התוספתא אומרת שחכמים אומרים לרבי יהודה שכמו שהאדם לא פטור על הנזקים שהסוכה שלו גורמת הוא לא יהיה פטור מנזקים שנר החנוכה שלו גורם[15]. המאירי מבין מהתוספתא בפשטות שרבי יהודה פוטר בכל מצווה.
לעומת זאת הרשב"א אומר שהפטור של רבי יהודה ייחודי לנר חנוכה מצד פרסום הנס שיש בנר. לפי הרשב"א רבי יהודה ישיב לחכמים בתוספתא שהוא מודה להם בדין סוכה אז אין לאדם רשות שסוכתו תצא לרשות הרבים, אבל לגבי נר חנוכה אותו הוא חייב לעשות ברשות הרבים הוא ייפטר[16]. יוצא מדברי הרשב"א שרבי יהודה פוטר רק במקום בו האדם הורשה להוציא את חפציו לרשות הרבים, אבל טענת מצווה לא מועילה לרבי יהודה כשלמזיק אין רשות מפורשת לעשות את המצווה ברשות הרבים.
רבי יוחנן פוסק להלכה כאיסי בן יהודה שהרץ ברשות הרבים והזיק חייב ולמרות זאת אם אדם רץ בערב שבת בין השמשות הוא פטור על הנזקים שיגרום. לכאורה עולה מכאן שלכבוד שבת פטרו את האדם מנזקים, ולכן בכל מקרה בו האדם עושה מצווה הוא ייפטר מנזקים כשיטת רבי יהודה.
אלא, שהפוסקים וביניהם הרמב"ם והטור, פוסקים שלא כרבי יהודה ומחייבים את המזיק בנר חנוכה, אבל כן פוסקים את איסי בן יהודה שבערב שבת בין השמשות האדם פטור כיוון שהוא עושה מצווה[17].
החילוק הפשוט ביותר הוא בין רמת המצוות. נר חנוכה היא מצווה שחיובה הוא מדרבנן ולכן חכמים לא חששו כל כך לביטולה ולכן לא פטרו את המזיק, לעומת מצוות שבת שהיא מהתורה[18] וכדי שאנשים לא יחללו את השבת כי הם היו צריכים ללכת ברשות הרבים של מנת שלא יזיקו הרשו להם לרוץ ופטרו אותם מהנזקים שנגרמים מכך.
אפשר להציע שיש לחלק בין מצב בו האדם עצמו צריך לעשות את המצווה ומזיק תוך כדי שהוא עצמו בהול ואז חכמים פטרו אותו מצד אונס, לעומת מצב בו האדם צריך להדליק נר אז אין על האדם שום אונס בשמירה על הנר שלו ולכן הוא יתחייב[19].
ניתן לקחת את החילוק הזה צעד אחד קדימה. בערב שבת בין השמשות אדם לא יתחייב כי זה זמן מיוחד בו כולם לחוצים כדי להספיק לשבת וכולם בעצם אנוסים[20]. כלומר, חכמים הגדירו את ערב שבת בין השמשות כזמן בו האנשים רצים בשוק[21]. כך עולה מלשון המאירי שמסביר את הפטור מצד זה שנתינת הרשות לאדם גורמת לכך שהוא לא יהיה משנה.
לפי זה ניתן לנסח את הפטור בשתי דרכים, אפשר לומר שבשעה הזאת עקב הלחץ חכמים פטרו את האדם משמירת גופו כך שאם יזיק הוא יהיה פטור. הניסוח השני, שהוא בעצם הצד השני של אותו המטבע, בא ואומר שבשעה הזאת חכמים הטילו את השמירה על הניזק ולא על המזיק, כך שכאשר הניזק ניזק הדבר נובע מכך שהוא לא שמר על עצמו.
הנפקא מינה בין הניסוחים השונים תהיה במקרה בו האדם לא רץ לצרכי השבת לפי הנוסח הראשון אין שום סיבה לומר שאותו האדם ייפטר כי רק אדם שלחוץ בעקבות השבת יהיה פטור, לעומת זאת לפי הנוסח השני שעל הניזק לשמור את עצמו אין תלות בסיבת רציתו של המזיק כדי לחייב את הניזק[22]. לכאורה הדבר נתון במחלוקת בין השולחן ערוך שלא מחלק בצורך בגינו האדם רץ, לעומת הרמ"א שאומר שאם מוכח שהאדם לא רץ לצרכי השבת הוא חייב[23].
לפי התפיסה הזאת ניתן גם להסביר אחרת את הגמרא שרוצה ללמוד דיני נר חנוכה מדברי רבי יהודה. רבי יהודה מבוסס גם הוא על העיקרון שבחנוכה כיוון שהרחוב מלא בנרות הטילו את חובת הזהירות על העוברים ברחוב ולא על המניחים את נרותיהם מבחוץ. לכן הגמרא מניחה בהווא אמינא שחכמים מגדירים כך את רשות הרבים כיוון שכולם חייבים לשים את נרותיהם בגובה בו הציבור עובר כך שיש היגיון גדול הרבה יותר לחייב את הניזק לשמור על עצמו במקום לחייב כל אדם לשמור את הנר שלו.
בנוסף, לפי זה ניתן להסביר את הפטור המובא בתוספות[24] לנזקים שנעשים תוך כדי יציאה לשמח חתן וכלה. הזמן הזה הוא זמן בו מתוך רצון המצווה אנשים לא שמים לב לעצמם ולכן הגיוני להגדיר אותו כזמן בו המשמחים לא צריכים לשמור את עצמם[25].
מה שעומד ביסוד התפיסה הוא שברשות הרבים תמיד יהיה משחק של זכויות. ישנם דברים שטובים לאחד אבל פחות טובים לאחר וכן להפך. לכן במקרים מסוימים בהם חכמים חששו שההיתר מצד הלכות שכנים לא יצליח כשלעצמו לגרום לקידום העולם שהם ביקשו להשיג, הם גם יפטרו את האדם מהאחריות על הנזקים. עיגון הדבר בחוק הוא כשלעצמו מטיל את חובת הזהירות על הניזק[26]. במידה ומקבלים את הגישה הזאת צריך לדון על כל הלכה לגופה יהיה דיון הן מצד הלכות שכנים, והן מצד הלכות נזקי ממון.
באחרונים יש הרבה דיונים להלכה הקשורים לסוגייתנו. לדוגמא בשו"ת חוות יאיר[27] עוסק באדם שהיה בהול כדי להגיע לקידוש לבנה, ותוך כדי כך הזיק. כמו כן הדיון יהיה זהה לגבי אמבולנס שדרס בדרכו להציל חיים ועוד הרבה מקרים מאוד נפוצים.
סיכום
הגמרא אומרת שלפי רבי יהודה אם אדם עשה מעשה ברשות הוא פטור על נזקיו. רבי יהודה אומר כך בפירוש לעניין נר חנוכה, אלא שהגמרא יוצרת מדרג אפשרי בין שתי הרמות. מהמאירי נשמע שרבי יהודה פוטר בכל המצוות בעוד הרשב"א כותב שפטור רק במצוות בהן ניתנה רשות מפורשת לעשותן ברשות הרבים.
רבי יוחנן פוסק את שיטת איסי בן יהודה שאדם נפטר אם הזיק אחר עקב ריצתו בערב שבת בין השמשות. לכאורה הדין הזה הוא לשיטת רבי יהודה שפוטר על נזק שנגרם עקב מצווה. כך גם עולה מהרי"ף שלפי הגירסה שלפנינו פוטר כרבי יהודה בנזקי נר חנוכה. הרמב"ם והטור פוסקים כאיסי בן יהודה ולא כרבי יהודה ולכן צריך לחלק ולומר שכאשר האדם עצמו צריך לעשות את המצווה הוא נחשב בהול וייפטר, לעומת זאת כאשר הוא צריך להשגיח על המצווה לאחר עשייתה הוא לא ייפטר עקב פשיעתו.
לעניין מזיק ברשות הפוסקים לא מקבלים את דברי רבי יהודה. הסימוכין שהרא"ש מביא לכך הוא שרבי יהודה הוא שיטת יחיד, ואנחנו פוסקים את הברייתא שאומרת שעל אף שמותר לפתוק את הביוב לרשות הרבים חייבים על הנזק. אלא שעל פסק זה קשה מהגמרא שעולה ממנה שלכולי עלמא פטור על חפירה לאושין. הרי"ף והרמב"ם לא מביאים את הגמרא הזאת להלכה והרשב"א מציע לחלק ולומר ששם יש צורך גדול יותר ולכן פטרו.
[1] בפשטות הקש והתבן הם של האדם המוציא אותם ולכן הוא חייב בנזקיהם, אלא שקנסו אותו כיוון שעבר על הלכות שכנים שאחרים יוכלו לזכות ברכושו. הסמ"ע (תיד, ב) לעומת זאת מסביר את החיוב מצד מפקיר נזקים, כלומר הוא מבין שחכמים הפקירו לגמרי את הקש והתבן מרגע הוצאתם ואין לאדם זיקה קניינית אליהם. לפי דבריו אפשר לומר שהשבח הוא הפקר כיוון שהוא לא של מי שגרם אותו, כלומר תושבי רשות הרבים.
[2] קצת קשה להעמיד כך את המחלוקת במשנה כיוון שהגמרא בדף ל: מביאה מחלוקת בין רב לזעירי בנושא ולא מקשרת אותה למחלוקת במשנה. וצ"ע
[3] תשובתו של רש"י חייבת להסתמך על מסקנת הגמרא שהמשנה היא כדעת רבי יהודה. ויכול להיות שרש"י רוצה להסביר כך כיוון שאז מובן למה המשנה רוצה להעמיד את תנא קמא כרבי יהודה, המתייחס לשאלת מזיק ברשות, בניגוד לגמרא בבבא מציעא שמוכנה לקבל למסקנה את זה שהמשנה איננה כרבי יהודה. כלומר ההכרח שרש"י יוצר להעמדת המשנה כרבי יהודה לא תלויה בכך שהלכה כמותו. אז רש"י מרוויח את פסיקת ההלכה. אם מקבלים את דברי רש"י אז בהווא אמינא המחלוקת בין תנא קמא לרבן שמעון בן גמליאל הפוכה כיוון שהגמרא רוצה להגיד שלפי תנא קמא מזיק ברשות חייב.
[4] עיין בסמ"ע (תיד, ו) המביא מחלוקת בינו לבין הלבוש בשאלה האם הרשות מצד הלכות שכנים להוציא זבלים היא רשות להזיק על אף שיש חיוב לשלם על אותו הנזק, או שמא הרשות היא רק להוציא את הזבל, אבל אין בכך פטור משמירה על אותו הזבל כדי שלא יזיק.
[5]עיין לעיל סוגיה מו: שמירה פחותה.
[6] התוספות שואל גם בבבא קמא וגם בבבא מציעא מדוע הגמרא שם לא מעמידה את המשנה שלא בשעת הוצאת זבלים. בשני המקומות הם מתרצים שני תירוצים. על פי התירוץ הראשון גם אם המשנה מדברת שלא בשעת הוצאת זבלים עולה ממנה בפירוש שלמזבל מותר לזבל, כלומר אסור להוציא את הזבל לרחוב דרך קבע אבל מותר לזבל ברחוב ולמרות זאת העושה זאת יתחייב, בניגוד לרבי יהודה שאומר שהמזבל ייפטר כי עשה ברשות. התירוץ השני אומר שקשה לגמרא להעמיד את המשנה בזמן בו אסור לזבל כיוון שנשמע מהמשנה בפירוש שלמזבל מותר לזבל. לפי התירוץ הזה צריך להידרש לבעיה מדוע המשנה אומרת שהמזבל צריך לזבל, והתוספות מציע שהתנא לא אומר דין שאסור לאדם להשאיר את הזבל ברשות הרבים, אלא ממליץ לא שלא לעשות את זה כדי שלא יתחייב במקרה של נזק.
[7] העמדתו של רב נחמן מסתברת יותר במשנה אם גורסים בה כל הקודם בהם זכה, כלומר לאדם היה אסור להוציא את הקש והתבן ולכן קנסו אותו שיוכלו לקחת לו את הקש ואת התבן.
[8] מהעמדה זאת של רב נחמן עולה שיש זמן הוצאת זבלים כשיטת רבי יהודה. הרי"ף פוסק שלא כרבי יהודה כיוון שהגמרא בבא מציעא מעמידה אותו כשיטה, ויש כלל פסיקה של הגאונים שלא פוסקים כשיטה. את פסק הרי"ף אפשר להבין בשתי דרכים או שלא פוסקים כרבי יהודה לעניין מזיק ברשות או שלא פוסקים כשיטת רבי יהודה לעניין הלכות שכנים שיש זמן הוצאת זבלים. מהנימוקי יוסף (ד"ה מתני' שלא) נראה שהרי"ף דוחה את דברי רבי יהודה לעניין שעת הוצאת זבלים, לעומת הרא"ש (פרק ג סימן ז) שהראיות שהוא מביא לרי"ף מוכיחות שהרי"ף רק דוחה את שיטת רבי יהודה במזיק ברשות, וכך גם פוסק הרמב"ם (פרק יג הלכה טו). הכסף משנה (פרק ה הלכה ג) אומר שהרמב"ם פוסק את רבי יהודה לעניין הוצאת זבלים למרות שהגמרא אומרת שהוא שיטת יחיד כיוון שהגמרא אצלנו מנסה להעמיד את המשנה כמותו. לעומת זאת הלחם משנה (פרק יג הלכה טו) דוחה אותו ואמר שאם כן לרמב"ם היה לפסוק כמותו גם לעניין מזיק ברשות.
[9] בדף ו. ובדף ל.
[10] עיין הגהות אשרי (סימן ז) שאומר בשם הראבי"ה שיתכן שהלכה כרבי יהודה.
[11] הדבר אינו מוכרח כיוון שרבינו חננאל בדף ו: אומר שהלכה כרבינא כיוון שהוא בתרא משמע שלא פוסקים את הברייתא אלא שהתקשו בדבריו הרבה, ועיין לעיל סוגיה עב: בורות מורכבים. כמו כן לגבי הבאת הברייתא בעמוד שלנו בסוגיה סב: השופך מים העלנו אפשרות לפיה החיוב של מזיק ברשות הוא רק לשיטת רב כדי שיהיה חידוש מהמשנה שלנו.
[12] אלא שניתן גם לדחות את הראיה הזאת ולומר שאמירת הגמרא היא שרבי יהודה הוא שיטת יחיד לעניין הוצאת זבל לרשות הרבים ולא לעניין פטור המזיק ברשות כמו שעולה מהסוגיה שם.
[13] הראב"ד (ד"ה מיתיבי) כותב כך: "אבל הכא בור ברשותו הוא וברשות קא עביד", תירוצו מסביר את הפטור מצד סברת תורך ברשותי מאי בעי, אלא שלא מובן איך הוא מתמודד עם הסתירה מנר חנוכה. הרא"ה (מובא בשיטה מקובצת ד"ה והרא"ה ז"ל כתב) כותב אחרת: "אבל החופר לאושין פטור דמילתא דלא שכיחא היא ולא קביעא" כלומר הפטור נובע מארעיותו של הבור, מצד זה שלא משפצים יותר מידי פעמים, וכן מצד זה שהבור הוא זמני. שתי הסברות הללו הן סברות כדי להסביר למה יהיה מותר לעשות את הבור מצד הלכות שכנים אבל לא מסבירות מדוע יהיה פטור לעניין נזקים. ועיין סמ"ע (תי, יד) שהביא את שני הנימוקים הללו להלכה. וצ"ע
[14] ועיין בשלטי גיבורים שכותב שהרי"ף לא פוסק כרבי יהודה לעניין חיוב על נר חנוכה.
[15] היה ניתן לחלק ולומר כלפי נר חנוכה יש מצווה שיהיה נר, לעומת מצוות סוכה שם אין מצווה לעשות את הסוכה, אלא הסוכה היא מכשיר מצווה ולכן חייב על נזקיה (אלא שמדרשת הגמרא בסוכה יא: תעשה ולא מן העשוי עולה אפשרות שגם במצוות סוכה יש מצווה בעצם עשיית הסוכה לימי החג). אלא שניתן לומר שכיוון שהסוכה כל שבעת ימי החג היא מוקצה יותר קשה לשמור עליה, ולכן אם פוטרים בנר חנוכה אז קל וחומר שיפטרו בסוכה.
[16] ההסבר ברשב"א לפיו האדם פטור בנר חנוכה כיוון שהוא לא חייב להוציאו אינו חלק כיוון שהרשב"א פותח את דבריו בכך שהוא אומר "לא כל מוציא ברשות מצוה פטור". נשמע מדברים אלו שבמקרים בהם המצווה מרשה לאדם להוציא לרשות הרבים הוא פטור, לעומת מצוות סוכה שם אין אף היתר לאדם להוציא את הסכך שלו לרשות הרבים. אלא שעקב זה שהרשב"א מוכיח את הטענה שלו מסוכה מכריחה לומר שזאת כוונת דבריו. וצ"ע
[17] החתם סופר (שבת כא: ד"ה ר' יהודה אומר) מציע פירוש מעניין למחלוקת התנאים. רש"י אומר שלפי רבי יהודה החנווני פטור. רבים תמהו על דבריו שעולה מהם שרבי יהודה מחייב אדם רגיל ופוטר רק את החנווני. החתם סופר מסביר שמחלוקת רבי יהודה וחכמים היא רק בחנווני שיכול לפרסם את הנס בשימת הנר בתוך החנות אז יש אנשים שנכנסים לבפנים, אבל לכולי עלמא אדם רגיל פטור במידה והזיק בנר חנוכה. פירוש זה אפשרי גם ברמב"ם, שכותב את החיוב בנר חנוכה רק בחנווני וכותב בפירוש המשנה רק שאין הלכה כרבי יהודה.
[18] תירוץ זה מסתמך על כך שהחשש הוא מכך שהאדם יעבור על מלאכה דאורייתא, זאת בניגוד לפשט הגמרא ממנה עולה שהפטור נובע מכבוד השבת (היא מגדירה את הרשות על פי דברי רבי חנינא שיש מצווה לקבל את השבת, ומשמע שהריצה היא ריצה לקבל את השבת)
[19] ואולי זאת כוונת שו"ת עונג יום טוב סימן ט
[20] נפקא מינה אפשרית תהיה בהיקף הזמן המיוחד. אם הפטור נובע מזה שהאדם הבהול לעניין שבת הוא אנוס אז הפטור יחול מתחילת זמן העיסוק בצורכי השבת וכך כותב האור זרוע (סימן קסד), לעומת זאת אם חכמים מגדירים את הזמן כזמן פטור יש יותר סברה לצמצם אותו לשעת הלחץ המרכזית.
[21] אם אומרים כך ניתן לחזור לחילוק העקרוני בין מצוות שבת שהיא מהתורה לבין מצוות נר חנוכה שהיא מדברי חכמים ולומר שהגדרת רשות הרבים בזמן שלפני שבת היא רק הדרך ההלכתית בה חכמים השתמשו כדי לפטור את הרץ כדי שלא יחלל את השבת.
[22] השפת אמת (שבת כא:) דן באותו האופן לשיטת רבי יהודה במי שמדליק בחנוכה נר שלא מצד המצווה ומכריע לאסור.
[23] עיין סמ"ע שעח, יא.
[24] סוכה מה. ד"ה מיד תינוקות.
[25] במצב בו קהילת האנשים המשתתפים במצווה היא מוגבלת, צריך לדון האם הפטור נובע מצד הגדרה של אותה הקבוצה לכך שהם לא יתחייבו על הנזקים המבוססת על היכולת של האנשים למחול על נזקיהם, או על החלטה של בית דין שכדי שאנשים לא ימנעו מלשמח חתן וכלה פטרו אותם מהנזקים הנגרמים בהיסח הדעת כשהנפקא מינה תהיה לקטן שניזוק שלא יכול למחול על הנזקים שנגרמו לו. כמו כן לאדם שלא מאותה הקבוצה אז ההנחה היא שהוא לא מחל.
[26] דוגמא מובהקת לכך יש בדברי רב פפא (דף כז:) שאומר שכיוון שבקרן בית הבד יש רשות להניח את הכדים, האדם ההולך בקרבת אותו המקום הוא זה שצריך להיזהר, בניגוד לשאר רשות הרבים שם יש את הכלל שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים.
[27] סימן רז.