רקע
לאחר שהגדרנו את רמות השמירה המחייבות לפי התנאים השונים, נבחן את נורמות השמירה אותן המשנה דורשת מהבעלים ועל פיהן נאפיין את חיוב השמירה המוטל על הבעלים ביחס לשומר. בנוסף נשווה בין דיני שמירה בקרן לאלו בשן ורגל.
מקורות
א. בבא קמא נה: מהמשנה עד "ש"מ"
ב. רש"י בבא קמא נה: ד"ה מתני'
תוספות בבא קמא נה: ד"ה נפרצה בלילה
[רבנו פרץ בבא קמא נה: ד"ה נפרצה]
ג. בבא קמא נח. "היכי נפל… איבעי לך אעבורי חדא חדא"
בבא מצעיא צג.-צג: "ההוא רעיא… ולא איכא דאשגח בהו"
תוספות בבא מציעא צג: ד"ה איבעי
רי"ף בבא קמא כד: "היכי נפלה… והכי הלכתא"
רי"ף בבא מציעא נג:-נד. "ההוא רעיא… וליכא דמשגח בהו"
[רמב"ן בבא מציעא צג: ד"ה איבעי לך לעבורי חדא חדא]
ד. תוספות בבא קמא נה: ד"ה מאן תנא, רבי יהודה, התורה מיעטה בשמירתם
[תורת חיים בבא קמא נה: ד"ה וקמ"ל דשן ורגל דמועדין הוא]
ה. רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ד הלכה א, פרק ז הלכה א, פרק ג הלכה יא [הלכות שכירות פרק ג הלכה ט]
הסבר הסוגיה
דאמר ר' אלעזר, ואמרי לה במתניתא תנא: ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן, ואלו הן: בור ואש, שן ורגל
[בבא קמא נה:]
המשנה פותחת בקביעה שאדם נפטר מנזקי הצאן שלו במידה והוא נעל בפני הצאן כראוי, והוא חייב בנזקי הצאן כאשר הוא לא גדר בפניהם כראוי. הגמרא מביאה ברייתא שמפרשת את המשנה ואומרת שכוונת המשנה היא שהדרך לשמור כראוי על הצאן, ובכך להיפטר מתשלומי הנזקים הוא לנעול בפניהם בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה.
את הפטור במצב בו האדם נועל בפני בהמתו בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ניתן להבין בשני אופנים. האופן הראשון הוא לומר שדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה היא דוגמא לשמירה שהאדם מציב מכל מה שהוא היה אמור להעלות על דעתו, ולכן אם הבהמה תזיק בכל זאת הוא יוגדר אנוס וייפטר. האופן השני זה להציע שסיבת הפטור היא שמירה. חכמים דורשים מהאדם רמת שמירה מסויימת וברגע שהוא עומד ברמת השמירה הזאת הוא נפטר.
נקודת ההבדל בין שני האופנים השונים היא האם הפטור הוא מצד היות האדם אנוס או מצד קיומו את חובתו לשמירה על הבהמה. ההבדל הדיני בין האופנים השונים היא השאלה מה נכלל בגדרי שמירה כראוי. אם הפטור נובע מצד אונס גדרי השמירה יהיו נוקשים וכל דבר שאיננו אונס לא יכלל בהם, ואם הפטור הוא מצד שמירה יהיה יותר קל להגמיש את רמת השמירה במצבים מסוימים.
נבחן את הדברים על פי הדין הבא במשנה. המשנה אומרת שאם הגדר נפרצה בלילה או שליסטים פרצו אותה הבעלים פטורים[1]. מדויק מקביעת המשנה שאם הגדר נפרצה ביום לא על ידי ליסטים הבעלים חייבים. התוספות שואל מה ההבדל שיש בין הלילה ליום שגורם לכך שהאדם ייפטר בלילה וייתחייב ביום, ומציג שני הבדלים.
ההבדל הראשון שהתוספות מציג בין היום ובין הלילה הוא שביום יש קול להיפרצות הגדר ולכן הבעלים יידע על כך, לעומת הלילה שם אין קול על פריצת הגדר. אם כך סיבת הפטור בלילה הוא שהבעלים אנוס כי הוא לא יודע על היפרצות הגדר שלו.
ההבדל השני הוא שמציאת הבהמה באפלה היא פעולה קשה ולא הטריחו את הבעלים לעשות אותה. גם את ההבדל הזה ניתן להסביר מצד סברת אונס. הבעלים לא יצליחו למצוא את הבהמה הלילה ולכן מלכתחילה אין אנו מטריחים אותם לעשות כך. אבל ניתן להציע, וכך עולה מניסוחו של רבינו פרץ, שלא נדרש מהבעלים לחפש אחר הבהמה שלהם בלילה כי זה לא חלק מנורמת השמירה שהתורה חייבה.
בסוגיה לעיל אמרנו ששמירה פחותה היא השמירה אותה הבעלים היו עושים כדי למנוע מהבהמה שלהם להזיק ולא להתחייב בנזקה. לגבי שמירה מעולה אמרנו שיש מחלוקת בין רש"י לרמב"ם. רש"י מבין שיש נורמה שנקראת שמירה מעולה והרמב"ם לא מקבל את זה ואומר ששמירה מעולה הכוונה מניעת הנזק. יוצא שלפי הרמב"ם שמירה פחותה היא מניעת כל דבר שהבעלים היו יכולים להעלות על דעתם. מסתבר ששמירה פחותה לפי הרמב"ם מקבילה לשמירה מעולה לפי רש"י, ובכל מקרה לפי רש"י שמירה פחותה היא אוסף נורמות הנדרשות מהאדם כדי שבהמתו תהיה שמורה.
לכאורה, מחלוקת הראשונים מבוססת על מחלוקת אמוראים. המשנה אומרת שאם הבהמה נופלת לגינה היא פטורה מתשלומי הנזק. האמוראים חלוקים בשאלה כיצד נפלה הבהמה כך שנפטרו בעליה מתשלומי הנזק. רבא אומר שהבהמה נפלה כי חברה שלה דחפה אותה, בעוד רב כהנא אומר שנפילת הבהמה נבעה מכך שהחליקה על מימי רגליה. הגמרא אומרת שרבא יודה שאם הוחלקה במימי רגליה לא ישלמו הבעלים מה שהזיקה הבהמה, ברם, רב כהנא יחייב את הבעלים בנזק אם הבהמה נדחפה על ידי חברתה לשדה כיוון שיכול הניזק לטעון שהיה לבעלים להעביר את הבהמות אחת אחת.
בפשטות, מחלוקת האמוראים היא בשאלה מהי רמת השמירה המחייבת את הבעלים. טענתו של רבא היא שבנזקי שן ורגל בהם הבעלים נדרש לשמור שמירה פחותה הוא לא צריך לשמור יותר מהדרך בה אדם רגיל שומר, כמו שסובר רש"י. רב כהנא חולק על רבא ואומר שבשמירה פחותה הכוונה כל מה שביכולת הבעלים לעשות ולא יותר מזה. על כן אם הבעלים יכולים להעביר את העדר בצורה בה הבהמות לא ידחפו אחת את השנייה הוא מחויב לעשות כך, ואינו מוגדר אנוס. שיטה זאת מקבילה לשיטת הרמב"ם.
התוספות מקשר בין מחלוקת האמוראים פה למחלוקת בבבא מציעא בשאלה האם שומר שכר חייב במקרה דומה בו הבהמה דחפה את חברתה והשומר היה יכול למנוע זאת על ידי העברת הבהמות אחת אחת. רבה פוטר את השומר ורב חסדא מחייב אותו.
לכאורה, היה ניתן לומר שרבה מגדיר את העברת הבהמות יחד כחוסר פשיעה והוא סובר כמו רבא שפוטר לעניין נזיקין כי הבעלים לא פשע, ורב חסדא טוען שהמעשה נחשב פשיעה ולכן יסבור כמו רב כהנא.
אלא שהתוספות לא מקבל את ההשוואה הזאת ואומר שהיא לא מוכרחת. רב חסדא יכול לסבור שהעברת הבהמות יחד היא לא פשיעה ובכל זאת לחייב שומר שכר לשלם. שומר שכר התחייב לשמירה יתירה מהשמירה הבסיסית ולכן יתחייב. בעצם שמירה פחותה הכוונה לשמירה המקבילה לזאת של שומר חינם. לפי זה הוא משווה את שיטת רב חסדא דווקא לשיטת רבא שפוטר אצלנו.
מההשוואה הזאת עולים עוד שני דינים שלפי רבה כלולים בשמירה הפחותה. הבעלים פטור אם הבהמה יוצאת כשהוא נכנס לעיר בשעה שדרך בני אדם להיכנס וגם כשהוא הולך לישון בשעה שבני האדם ישנים[2].
הרי"ף לא מקבל את טענת התוספות ופוסק את רב חסדא ואת רב כהנא. צמד הפסיקות הללו מניח שדיני שומר שכר מקביל לדיני שמירת נזיקים על אף היותן שמירה פחותה. השוואה הזאת הגיונית מאוד לפי שיטת הרמב"ם. שומר שכר נפטר רק כאשר הוא אנוס, לעומת שומר חינם שנפטר במגוון מקרים שהם אינם אונס. הבעלים גם נפטר בשמירתו רק כאשר הוא אנוס ולכן מסתבר להשוות בין שמירתו לשמירת שומר שכר.
רב מני בר פטיש שואל איזה תנא סובר שלמועד מספיקה שמירה פחותה ויכול לשנות את משנתנו. שאלתו מניחה שתי הנחות. ההנחה הראשונה היא שהמשנה עוסקת בנזקים מועדים, אותה רבה יוכיח בהמשך מכך שנושא המשנה הוא צאן ולא שור. ההנחה השנייה היא שהשמירה אותה המשנה דורשת היא שמירה פחותה.
כדי לקיים את הנחתו של רב מני בר פטיש רש"י צריך להסביר שדרישות השמירה שהמשנה מציגה הן הדרך בה האדם הנורמלי היה שומר על השור שלו[3]. לפי פירוש זה אפשרי לפרש את הפטור בנפרצה בלילה אפילו במקרה בו יצא קול, כי אין הכרח שהפטור יהיה מצד אונס. הרמב"ם לעומת זאת ייאלץ לפרש את כל הפטורים במשנה כפטורים של אונס. באדם לא היה אמור לצפות ליותר ולכן הוא פטור.
הגמרא מניחה שאי אפשר להעמיד את המשנה כרבי מאיר כי רבי מאיר דורש שמירה מעולה בשור מועד[4] ולכן מעמידה אותה כשיטת רבי יהודה. התוספות שואל כיצד הגמרא יכולה להעמיד את המשנה כרבי יהודה. כל מה שאמר רבי יהודה שמועד צריך שמירה פחותה זה בקרן מועדת, והוא מיעט ששמירה פחותה היא לזה ולא לאחר[5].
כדי להעמיד את המשנה גם כשיטת רבי מאיר הגמרא מביאה את דברי רבי אלעזר. רבי אלעזר מביא מתניתא שאומרת שבנזקי שן רגל אש ובור התורה מיעטה בשמירה. מהברייתא הזאת עולה שיש חילוק בין השמירה על שן ורגל לשמירה על קרן.
החילוק בין שן ורגל לקרן צריך בירור. מדוע שהשמירה על שן ורגל תהיה שונה מהשמירה על קרן? התורת חיים מציע שההבדל הוא לא בין שן ורגל לקרן, אלא בין נזקים מועדים מתחילתם לבין נזקים לא מועדים מתחילתם. רבי מאיר סובר שהסיבה בגינה האדם חייב לשמור על שור מועד שמירה מעולה היא כי העידו בו[6].
אלא שמהדרך בה רבי אלעזר דורש שבשן ורגל החיוב הוא על שמירה פחותה עולה הצעה אחרת להסביר את ההבדל בין שן ורגל לקרן. הלימוד של רגל ושן הוא מהמילים "ושילח" ו"וביער". הפעלים האלו הם פעלים אקטיביים. האדם חייב רק כאשר הוא משלח את הבהמה שלו, רק כאשר הוא מורה לה לאכול את הפירות. רבי אלעזר מאפיין על פי זה את נזקי שן ורגל כנזקים הנובעים מפשיעתו של האדם, ולכן השמירה הנדרשת כנגדן היא רמת שמירה שלא מגדירה את האדם כפושע.
לפי זה ניתן להסביר מדוע הגמרא בהווא אמינא העמידה את המשנה כרבי יהודה. רבי יהודה סובר שנזקי שור מועד נובעים גם הם כמו שן ורגל מפשיעת הבעלים ולכן הוא משווה בין שמירת קרן לשמירת שן ורגל.
החילוק בין קרן לשן ורגל נעוץ גם בעצם הפעולות. שן ורגל הן פעולות טבעיות של הבהמה. כל בהמה אוכלת כדי להתקיים, וכל בהמה הולכת ממקום למקום. כשהבהמה עושה את הפעולות האלו היא לא מזיקה, ואנחנו מתייחסים אליה ככזאת כי היא גרמה לאחר להפסיד. זאת לעומת נזקי קרן המאופיינים בכך שכוונת הבהמה להזיק.
הבדל מציאותי זה משפיע גם על רמות השמירה. שמירה של שן ורגל היא שמירה כדי למנוע מפעולה שתיעשה נזק לאחר, ושמירה על קרן מטרתה למנוע את הנגיחה, את ההשתוללות החד פעמית שתוביל את השור לנגוח.
בעזרת יסוד זה ניתן לתרץ שאלה נוספת ששואל התוספות. התוספות שואל מדוע הגמרא לא אומרת שמיעוט השמירה נחשב כקולא שיש בין שן ורגל לעומת קרן בכל מיני מקומות שהיא מנסה לעשות ביניהם קל וחומר?
נראה לתרץ שהדבר קשור לפעולת השמירה בפעולות השונות בשור. כאשר האדם שומר מפני שן ורגל הוא עושה את הדבר המצופה ממנו כדי למנוע את השור מלהזיק בדרכו הטבעית, כך שהשמירה גורמת לכך שלא נתייחס לכל הסיטואציה כסיטואציה של פשיעה. לעומת זאת בנזק שנגרם מנגיחה השור עושה פעולת נזק, והבעלים לא יכול לטעון שהוא לא הזיק וכל מה שהוא יכול לטעון זה שהוא לא אחראי על השור. ובעצם בשן ורגל השמירה מבטלת את שם המזיק, ובשמירה בקרן השמירה רק מסירה את האחריות של האדם משורו שהזיק[7].
דברי רבי אלעזר הובאו כדי להעמיד את המשנה כרבי מאיר ובפשטות לרבי יהודה אין בהם צורך. כאמור לעיל, אין הכרח לומר כך, ומהתוספות עולה שגם רבי יהודה מסכים ליסוד הזה. הרמב"ם בשום מקום לא מזכיר את הדין של דברים שהתורה מיעטה בשמירתם. יותר מזה, אצל הרמב"ם לא נראה שיש חילוק בין המערכות של קרן לשן ורגל, וכולן חלק מחיוב האחריות שיש לאדם על השור שלו.
סיכום
המשנה מדגימה מהי שמירה פחותה על ידי שתי דוגמאות: דלת שיכולה לעמוד בפני רוח מצויה, ופטור במקרה שהשמירה נפרצה בלילה. הדוגמאות הללו מייצגות לפי הרמב"ם שתי נורמות שמכסות את רמת הנזק האפשרית שעל האדם לצפות, ולפי רש"י את רמת השמירה שאדם היה מוכן להשקיע ביחס לתשלום הממוני שנזק הבהמה שלו יכול לגרום.
ההבדל מתבטא בעיקר בהשוואה להלכות שומרים. רש"י ישווה כמו התוספות בין שמירת נזקים לשמירת שומר חינם. לעומת זאת הרמב"ם פוסק כמו הרי"ף שההשוואה היא דווקא לשומר שכר. ישנן שתי השלכות דיניות עיקריות. הראשונה היא בדין נפרצה בלילה כשלפי הרמב"ם הפטור חל רק כאשר האדם לא יכול למצוא את הבהמה, ולפי רש"י ניתן לומר שהוא חל גם כשהאדם יודע אבל הדבר נחשב טרחה גדולה ולא דרך בני האדם. הנפקא מינה השנייה היא בהעברת בהמות. רש"י פוטר גם כאשר העביר את הבהמות יחד כי זאת דרך האנשים, והרמב"ם מחייב כיוון שהאדם היה יכול למנוע את הנזק.
הגמרא אומרת שאין הכרח להעמיד את המשנה כשיטת רבי יהודה שאומר שבשור מועד צריכים לשמור שמירה פחותה, אלא ניתן להעמיד אותה אפילו לשיטת רבי מאיר, כיוון שיש חילוק בין קרן לשן ורגל. התורת חיים מציע שההבדל בין האבות השונים איננו מהותי ותלוי בכך שבקרן הבעלים קיבל אזהרה לשמור את שורו. אפשר לומר שההבדל הוא כן מהותי ובשן ורגל המחייב הוא פשיעת הבעלים אל מול קרן שם המחייב הוא אחריות האדם על שורו.
[1] התוספות (ד"ה פרצוה) אומרים שכוונת המשנה לומר שהליסטים פטורים במקרה שרק פרצו את הגדר ולא הוציאו את הבהמה. אלא שלא נראה כך מלשון המשנה שמצמידה את הדין הזה לנפרצה בלילה ואומרת שהדין בשניהם הוא פטור, אותו האדם הוא שפטור. יכול להיות שהסיבה שהתוספות מסבירים כך היא כי הם סוברים שגם כאשר פריצת הגדר נעשתה על ידי אדם אחר הבעלים חייב מרגע שהוא שומע.
[2] אולי זאת המוטיבציה של התוספות לתירוצו השני לפיו לא הטריחו את הבעלים לחפש אחר הצאן בלילה. אולי המוטיבציה לתירוץ הראשו היא שיטתו הכללית שהאדם צריך לשמור יותר מלהזיק מאשר להינזק. טענה זאת דוחה את ההשוואה בין הלכות שומרים להלכות נזקים כמו שואמר רבי מאיר שמחה (נח. ד"ה דא"ל איבעי לך עבורי חדא חדא).
[3] רש"י מסביר את הפטור במשנה (ד"ה מתני') דהא נטרה ומאי הוי ליה למעבד. הביטוי מאי הוה ליה למעבד בדרך כלל מסמן אונס (עיין לדוגמא ברשימות שיעורים שם שמקשה עליו) אלא שכאן הכוונה היא שהאדם עשה את מה שמוטל עליו והוא לא היה צריך לעשות יותר. דוגמרא לשימוש כזה יש בגמרא בב"מ צג.-:
[4] הנחה זאת צריכה בירור כיוון שכל הסברה של רבי מאיר מתחילה מכך ששוורים לאו בחזקת שימור כלומר שור לא צריך שמירה, אבל ודאי שלעניין אכילה שור צריך שמירה. לכן יכול להיות שההווא אמינא של הגמרא היא שרבי מאיר דורש באופן מקביל את הפסוקים של שן ורגל. בלא התורה היה האדם שומר מפני שן ורגל שמירה פחותה, וכשהתורה הוסיפה חיוב של שן ורגל היא דרשה מהאדם שמירה מעולה.
[5] בד"ה מאן תנא הוא מתרץ שהגמרא סוברת שאין חילוק בין שמירת קרן לבין שמירת שן ורגל.
[6] לפי זה חיוב שמירה בשור תם הוא עקב היות הנזק קנס שנגזר ברמת שמיה דומה לנזק מועד.
[7] ועיין ברשימות שיעורים (ד"ה ואמנם) שמכניס דברים אלו בתירוצם של התוספות.