רקע
בסוגיה זאת נבחן את רמת השמירה הראויה לבור. הנחת היסוד היא שהאדם נפטר כאשר הוא מכסה את הבור כראוי, כמו שאומרת המשנה. צריך לחקור את רמת השמירה הנדרשת כדי להיפטר וכן את טעם הפטור.
מקורות
א. בבא קמא נב.-: "כיסהו כראוי… שמע מיניה"
ב. בבא קמא נה: "ארבעה דברים התורה… כסהו פטור"
ג. רש"י בבא קמא נב. ואתו שוורים ונפלו ביה
תוספות בבא קמא נב. ד"ה ואתו שוורים
תוספות רי"ד בבא קמא נב. אות טו
ד. תוספות בבא קמא נב: ד"ה ושכיחי גמלים (אין הכרח לראות את כל הראיות של התוספות וניתן לדלג "וכן משמע בהמפקיד… ואין להאריך כאן יותר")
בעל המאור בבא קמא כב: ד"ה נימא מיגו
מלחמות ה' בבא קמא כב: ד"ה ועוד נימא
רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק יב הלכות ד-ה עם ראב"ד
הסבר הסוגיה
כסהו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת – פטור; לא כסהו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת – חייב.
[בבא קמא נב.]
המשנה אומרת שאדם נפטר מנזקי הבור במידה והוא כיסה אותו כראוי, ואם הוא לא כיסה אותו כראוי הוא חייב על הנזקים שיגרום הבור. ישנם שני מודלים של כיסוי בור: ניתן למלא את בור כך שלא יהיה יותר בור, וניתן לכסות אותו כך שאנשים לא יפלו לתוכו[1]. לכאורה, יש דרך שלישית לשמירה על בור, והיא העמדת שומר. היה ניתן לומר ששימת שומר היא לא דרך שמירה על הבור אלא העברת ההתחייבות לאדם אחר, אולם מרש"י ומכמה ראשונים אחרים נשמע שמוטל על האדם במצבים מסוימים להושיב שומר על הבור כדרך שמירה.
הגמרא בדף נה: אומרת שבור הוא אחד מארבעת הדברים שהתורה מיעטה בשמירתם. היא לומדת זאת מכך שהתורה מחייבת דווקא על בור אותו האדם לא כיסה. התורה אומרת "ולא יכסנו" כך שאם האדם כן כיסה את הבור הוא יהיה פטור.
רש"י מסביר שהשמירה הפחותה היא כיסוי הבור ושמירה מעולה היא אטימתו המלאה. התוספות חולקים על רש"י ואומרים שכיסוי טוב של הבור הוא שמירה מעולה ולפיהם אין חילוק בין מכסה את הבור לממלא אותו. לכן הם מעמידים ששמירה פחותה הכוונה למקרה בו הבור היה מכוסה בכיסוי לא טוב אז הפותח את הכיסוי אינו חייב לכסות את הבור יותר ממה שהבור היה מכוסה מלכתחילה.
נראה שמחלוקתם היא בהבנת מהי שמירה מעולה וגדרו של כיסוי בור. התוספות מציג תפיסה לפיה כאשר אדם כיסה את הבור ודאי שהוא שמר שמירה מעולה[2] כיוון ששום בעל חיים לא יכול ליפול לבור בעודו מכוסה. במידה ועל אף הכיסוי הבור מזיק, בעליו ודאי נחשב אנוס ופטור.
לעומת זאת, רש"י מבין שהתורה קובעת נורמת שמירה[3]. התורה הייתה יכולה לקבוע שעל האדם לאטום את הבור לאחר כל שימוש בו ואם הוא לא עשה את זה ורק כיסה את הבור הוא יהיה חייב במידה וייפול לתוך הבור שור או חמור. רש"י בכלל לא נדרש לשאלה המציאותית כיצד ייפול שור לבור מכוסה. המכסה אינו אנוס כיוון שהייתה לו אפשרות למנוע את הנזק בכך שיכסה את הבור.
בעצם, לפי רש"י פטור בכיסוי הוא חידוש שחידשה התורה, ולפי התוספות הפטור הז ההוא חלק מפטור אונס. מסתבר שמחלוקתם תתבטא בדרישות שיציגו לכיסוי הנדרש על מנת לפטור את בעל הבור. התוספות צריך להקביל בין גדרי הכיסוי לגדרי אונס, בעוד רש"י לא נזקק להשוואה הזאת[4].
הגמרא דנה בכיסוי שיכול לעמוד בפני חיה אחת ולא יכול לעמוד בפני חיה אחרת. בכיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ולא יכול לעמוד בפני גמלים הגמרא מניחה שתי הנחות: אם יש גמלים באותו המקום האדם הוא פושע וחייב, אם אין גמלים באותו המקום האדם האדם אנוס כיוון שהוא כיסה כמו שצריך לשוורים.
רש"י אומר שהגמרא מסתפקת רק בנפילת שוורים בכיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים, אבל לגבי נפילת גמלים ודאי שחייב. כלומר, גם במקום בו אין גמלים, והאדם כיסה בכיסוי שלא עומד בפניהם אלא בפני שוורים, הוא יהיה חייב על נפילת גמל, על אף שלנפילת שור לאחר שהגמל ערער את הכיסוי הוא יהיה פטור כי הוא היה אנוס על נפילת אותו הגמל לבור.
השאלה על רש"י מתעצמת לפי הבנתו את הפטור בבור מכוסה. אם כיסוי הבור הוא אכן נורמה, אז האדם יכול לעשות אותה ולהיפטר או לא לעשות אותה ולהתחייב. לא מובן כיצד יכול להיות האדם יכול לעשות את המוטל עליו, ולראיה הוא ייפטר במידה ויפלו שוורים לבור, ובכל זאת להתחייב בנפילת גמלים?
התוספות מסביר את דברי רש"י ואומר שלמרות שיש לחשוש לביאת הגמלים ולכן האדם אינו פטור על נפילתם, לא צריכים לחשוש לנפילת גמלים לבור. דברי התוספות מעט קשים, ולא מובן איך הם פותרים את הבעיה שעולה בדברי רש"י. אם אדם כיסה בכיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים במקום בו יש גמלים, אז וודאי שאותו האדם פושע לשוורים ולגמלים. אלא שאם אין באותו המקום גמלים, הוא לא צריך להעלות על דעתו שיגיעו גמלים ולא צריך לכסות מפניהם ואם כן מדוע הוא חייב?
הרי"ד[5] מסביר את טיעונו של התוספות ואומר שבעל הבור אינו אנוס על נפילת גמלים. נזק בור הוא מיוחד ומאופיין בכך שתחילת עשייתו לנזק. על כן אנחנו בוחנים את הבור על פי יכולתו להזיק בשעת כרייתו. בשעה זאת הבור יכול להזיק גמלים, והאדם אף פעם לא מנע את הנזק הזה ולכן הוא חייב.
לעומת זאת לגבי שוורים ניתן להסתפק כיוון שמחד גיסא ברגע שהאדם כיסה את הבור הוא מנע משוורים ליפול לתוכו, ומאידך גיסא הכיסוי הזה לא עומד במבחן הזמן ויכול להיות שהוא נחשב כחוסר כיסוי של הבור.
אמנם תירוץ זה אפשרי רק בשיטת התוספות שפטורו של בעל הבור הוא מדין אונס. אבל לשיטת רש"י שכיסוי הבור הוא נורמת שמירה צריך לנסח את החיוב באופן אחר. כשהתורה קבעה שאדם פטור בכיסוי והוא לא צריך לאטום את הבור, היא הטילה על האדם את החיוב לדאוג שהבור שלו לא יפריע לרבים וכל בהמה תוכל לעבור עליו. כאשר אדם מכסה לשוורים ולא לגמלים הכיסוי הוא זמני לשוורים ולכן יש ספק, אולם כאשר גמל נופל לאותו הבור מלכתחילה הבור לא היה מכוסה.
הגמרא מסבה את הספק למקרה בו אדם עשה כיסוי שמתאים לשוורים ולא לגמלים, במקום בו הגמלים עוברים לפרקים. הספק מבוסס על השאלה האם על האדם להתחשב גם בהגעת הגמלים המזדמנת. מובן מדוע בעל הבור יתחייב על כיסוי כזה. הגמלים שעוברים באותו המקום גורמים לכיסוי להיות תקף רק באופן זמני. חוסר היכולת לדעת מתי הגמלים עוברים באותו המקום מחשיבים את הכיסוי כעומד להתערער בכל רגע ולכן בעל הבור חייב בכל עת[6].
הסיבה לפטור במקרה בו הגמלים עוברים לפרקים יהיה זה שתחילת עשיית הבור לנזק, כך שאנחנו מסתכלים על יכולת הבור להזיק מתחילתו, ובמקרה הזה, מהפעם האחרונה בה הבעלים התעסק בבור וקבע אותו בתצורה שלו. כיוון שבזמן הזה הבור לא היווה תקלה לשוורים, האדם אמור להיפטר.
הגמרא מביאה נוסח אחר של הספק. לפי הדרך השנייה פשוט שאין חילוק בין שכיחויות שונות של גמלים, וגם מקום בו גמלים מגיעים לפרקים נחשב כמקום בו הגמלים מצויים, ומי שמכסה שם בור בכיסוי שמתערער על ידי גמלים יהיה חייב. אלא שיש להתספק במקרה בו האדם עשה כיסוי שראוי לשוורים ולא לגמלים במקום שיש בו גמלים, והכיסוי התליע מתוכו. ספק הגמרא הוא בשאלה האם מתוך שהאדם פשע לעניין ערעור הכיסוי על ידי גמלים הוא חייב גם בערעור הכיסוי באונס.
הראשונים מעלים שתי אפשרויות להבין את ספק הגמרא. האפשרות הראשונה היא שהספק הוא בשאלה האם אדם חייב במצב בו הוא פשע בהתחלה ונאנס[7]. הבעיה המרכזית עם הפירוש הזה הוא מסקנת הסוגיה שאומרת שאדם פטור במידה וכיסוי הבור התליע, על אף שאם היו עוברים גמלים הוא היה מתערער, כשלהלכה מקובל שחייב על מקרה של תחילתו בפשיעה וסופו באונס.
הראב"ד[8] אומר שאכן יש סתירה בין מסקנת הסוגיה לבין הדין של תחילתו בפשיעה וסופו באונס ולכן הרי"ף דחה את הסוגיה מההלכה. שיטה זאת קשה שכן הגמרא מגיעה למסקנה על ידי ראיה מפורשת ממשנה.
בעל המאור מציע תירוץ אחר ואומר שלמרות שבכל אבות הנזקים חייב על מצב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס, בבור פטור. הסיבה לחילוק בין בור לשאר המזיקים הוא שבבור פטור על הכלים. הרמב"ן מעלה את השאלה המתבקשת לקשר שיש בין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לבין פטור כלים, שהרי לא ראינו עוד קולות מיוחדות שיש בבור עקב גזירת הכתוב שפוטרת כלים, מעבר לקולא עצמה.
הרב סולובייצ'יק[9] מסביר שכוונתו של בעל המאור לומר שסיבת הפטור בשני המקרים זהה. בור פטור על הכלים כיוון שבור הוא לא תקלה בשביל כלים. בדומה בבור פטור על אונס לא מצד סברת אונס של כל התורה כולה, אלא מצד זה שבור הוא לא תקלה לאונסים.
הברכת שמואל[10] מביא בשם הגר"ח הסבר אחר ברמב"ם לחילוק בין בור לשאר המזיקים. הוא מסביר שהרמב"ם מבין שכיסוי בור הוא העלמתו, כמו שראינו לעיל בתוספות. כיוון שאין שום בור כל פשיעתו של האדם מתבטלת, וממילא אין דין של תחילתו בפשיעה וסופו באונס והוא פטור על התלעת הכיסוי.
האפשרות השנייה להסביר את ספק הגמרא היא לומר שהגמרא מסתפקת בשאלה האם כיסוי זמני בכלל נחשב כיסוי, וכך כותב הרמב"ן במלחמות. הנפקא מינה לא יכולה להיות לאחר ערעורו כיוון שאז וודאי שהוא לא כיסוי, ולכן הגמרא חייבת להעמיד את הספק במצב בו הכיסוי התליע ולכן יכול להיות שהבעלים יהיה פטור.
ישנן שתי נקודות שצריך להתמודד איתן בדרך הזאת בפירוש הגמרא. הנקודה הראשונה היא כיצד הגמרא פושטת את הספק משור פיקח שלא חייבים על נפילתו. הנקודה השנייה היא שאלת היחס בין שני המקרים המופיעים בגמרא לתחילתו בפשיעה וסופו באונס.
הרמב"ן מסביר שפשיטת הגמרא היא לא ממקרה בו השור הפיקח נופל לבור שאינו מכוסה. אלא שהוא נופל לבור שכוסה ומתאים לשוורים. לכן אנחנו רואים שלמרות שהכיסוי יתליע הוא נחשב ככיסוי לפטור של פיקח[11].
הראשונים מעלים שלוש אפשרויות להסביר מדוע דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לא מחייב במקרה בו שור פיקח נופל לבור, אז היה ניתן לחייב אותו מצד פשיעה לשור שוטה:
הריב"א אומר שדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס אינו תקף כשהפשיעה היא לא כלפי הנאנס. כלומר חופר הבור פשע לגבי שור שוטה, ולכן כששור פיקח ייפול לשם הוא לא יהיה חייב כי לגביו הוא לא פשע[12].
ר"י אומר שהאדם כלל אינו פושע כלפי שוורים פיקחים כיוון שכל עוד יש כיסוי הם לא יכולים ליפול לבור, והוא אומר שכשהגמלים מערערים את הכיסוי הוא נופל או נהרס כך שהבור מגולה ושור פיקח לא אמור ליפול לבור מגולה. יוצא שאין פשיעה כלל לשוורים פקיחים בבור כזה.
הרמב"ן מציע שדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא רק כאשר האונס קשור לפשיעה. אבל בסוגיה שלנו ההתלעה לא קשורה לכיסוי, וגם כיסוי שראוי להחזיק גמלים יכול להתליע. הרווח בדברי הרמב"ן היא כי לפיו מובן מדוע גם במקרה בו שור שוטה נופל לבור לאחר התלעת הכיסוי לא מחייבים אותו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.
סיכום
המשנה אומרת שמספיק לכסות את הבור כדי להיפטר מנזקיו. רש"י מגדיר את הכיסוי כשמירה פחותה וכחיוב מצד התורה לאפשר לכל בעלי החיים אפשרות מעבר מעל הבור. שמירה מעולה לפיו היא אטימת הבור. תוספות חולק ואומר שכיסוי הבור מבטל את מציאותו ולכן מגדיר אותו כשמירה מעולה.
במקרה בו הבור כוסה כך שיוכל לעבור על פניו בעל החיים שעבר בעל הבור פשוט שבעל יהבור פטור. במצב בו הכיסוי עמיד בפני שוורים ולא בפני גמלים, אם באותו המקום שכיחים גמלים בעל הבור חייב, ואם אין שם גמלים הוא פטור. רש"י מחדש שעל אף שבעל הבור פטור על נפילת שוורים במקום בו אין גמלים הוא לא פטור על נפילת גמלים לאותו הבור.
הגמרא מסתפקת לגבי כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ולא בפני גמלים. הספק הראשון אותו הגמרא מעלה הוא בשאלה האם מעבר גמלים לפרקים גורם לבעל הבור להתחייב כמו מקום בו שכיחים גמלים או לא. הגמרא מביאה נוסח אחר לפיו הספק הוא בשאלה האם במקום בו שכיחים גמלים בעל הבור פטור כשהתליע הבור שהרי פשע בבור. הגמרא פושטת את הספק השני מהמשנה שם רואים שעל אף שאדם פשע לשור שוטה הוא עדיין פטור על שור פיקח, כלומר פשיעה בבור לא מחייבת באונסים.
הראשונים דנו ביחס בין הסוגיה הזאת לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. הראב"ד מבין שהדין זהה ומסקנת הסוגיה שפטור אל מול ההלכה שאומרת שחייב ועל כן הוא דוחה את הסוגיה הזאת מההלכה. בעל המאור מבין שאין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בבור. הרמב"ן אומר שבמקרה שלנו הפשיעה לא גרמה לאונס כיוון שגם אם בעל הבור היה מוסיף עצים הבור עדיין היה יכול להתליע.
התוספות דנים בשאלה למה בשור פיקח אין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ריב"א מסביר שכיוון שמושא הפשיעה שונה ממושא האונס לא אומרים תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ר"י מתרץ באופן מציאותי ואומר שאין פשיעה כלל כלפי שוורים פיקחים כיוון שמציאותית מרגע שגמלים מערערים את הכיסוי שוורים פיקחים יכולים לשים לב לזה ולא אמורים ליפול לבור.
[1] עיין לעיל סוגיה סז: התחייבות על נזקי בורו של אחר.
[2] עיין יש"ש (פרק ו סימן א) שמשווה בין גדרי שמירה פחותה של רש"י לשמירה המעולה של תוספות.
[3] היה אפשר להבין את שיטת רש"י באופן אחר ולומר שהוא מודה לטענת התוספות שהפטור בכיסוי בור הוא מצד אונס. אולם אין זה גורם לתפיסת השמירה הזאת כשמירה מעולה. שמירה מעולה היא מניעת הנזק ודבר זה מובטח רק על ידי כיסוי הבור. הסיבה שהעדפנו להסביר את רש"י כמו שהסברנו היא תפיסתו את השמירה הפחותה. ועיין לעיל סוגיה מו: שמירה פחותה.
[4] דברינו מסויגים רק לבור שהאדם כרה. בבור שהאדם פותח הוא לא מתחייב לשים כיסוי טוב יותר מהכיסוי הנוכחי. התוספות מביא הבנה אחרת לשמירה פחותה בבור והיא כיסוי פחות טוב בכל מקרה. יכול להיות שלפי ההסבר הזה הוא מקל אפילו יותר מרש"י בדרישות הכיסוי.
[5] וכן כתב בקובץ ביאורים (אות טז ואות מ)
[6] במצב בו שיירות הגמלים עוברות בזמנים קבועים עד אותו הזמן המקום ייחשב כמקום שלא עוברים בו גמלים, ואחרי אותו הזמן המקום ייחשב כמקום ששכיחים בו גמלים.
[7] וצ"ע מדוע הגמרא לא אומרת שזה הספק אלא קוראת לו מיגו
[8] בהשגות על נזקי ממון יב, ה
[9] רשימות שיעורים ה: בתוס' ד"ה כי שדית
[10] סימן כג אות ד
[11] לפי תירוץ זה צריך לומר שהמשנה דיברה רק על שור פיקח שעבר על כיסוי, אבל במקרה בו השור הפיקח נפל בלא כיסוי יהיה חייב, שאם לא כן הגמרא הייתה צריכה לדחות את הראיה. וצע"ג
[12] קושיית בעל המאור שגם לשור פיקח הוא פשע לכשיגיע הלילה כבר תורצה על ידי הרמב"ן שכתב שכל עוד הזמן הוא יום האדם לא נחשב פושע ללילה כיוון שבשעת היום אותו אדם אינו פושע (סברה זאת מניחה שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כיוון שהפשיעה בהתחלה מבטלת את האונס בסוף, וכאן לא ניתן להגיד שפשיעתו בלילה קשורה לאונס ביום).