רקע
מעשי הקניין אותם ראינו עד כה הופיעו במשנה. רב פפי מביא בשמו של רבא דרך קניין שאינה מוזכרת במשנה, סביבה חקרו במהלך הדורות את האפשרות לחדש קניינים שאינם מוזכרים במקורות התנאים, וכפועל יוצא את ההתייחסות לקניינים הנעשים בעולם הכללי בימינו דוגמת רישום בטאבו.
מקורות
א. בבא מציעא עד. "אמר רב פפי… ממש קנו"
ב. רש"י בבא מציעא עד. ד"ה סיטומתא, ד"ה ובאתרא כו למיקני
ריטב"א בבא מציעא עד. ד"ה האי סיטומתא
שו"ת הרשב"א חלק ב סימן רסח "וכן מנהג התגרים… כדרך שדנין בתנאי ב"ד"
[ג. ב"ח חושן משפט סימן רא ס"ק ב ד"ה ועכשיו נהגו
ש"ך חושן משפט סימן רא ס"ק א ד"ה רושם על המקח]
ד. שו"ת הרדב"ז חלק א סימן רעח
שו"ת הרא"ש כלל יב סימן ג
תשב"ץ סימן שצח
קובץ שיעורים בבא בתרא סימן רעו
ד. נתיבות המשפט סימן רא ס"ק א ד"ה ודין סיטומתא
חת"ם סופר חלק ב סימן שיד "אך לפע"ד… דלא דמי להדדי"
ה. רמב"ם הלכות מכירה פרק ז הלכות ו-ז
הסבר הסוגיה
אמר רב פפי משמיה דרבא: האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא? – רב חביבא אמר: למקניא ממש, רבנן אמרי: לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא: לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש – קנו.
[בבא מציעא עד.]
רב פפי אומר משמו של רבא שאותה החותמת קונה. רש"י מסביר שרבא מדבר על קנייה סיטונאית, אז הקונה לא היה רוצה לקבל את כל הסחורה בבת אחת, אלא בפעימות קטנות, ולכן היה מסמן את הסחורה שהוא לא לוקח איתו על ידי חותמת[1]. אם כן כוונתו של רבא היא לומר שלחתימה המתבצעת על הסחורה במקרה הנ"ל יש משמעות.
האמוראים נחלקים בהבנת המשמעות שרבא נותן למעשה זה. רב חביבא טוען כי הטבעת החותם מספיקה על מנת לקנות את הסחורה, על אף שלא בוצע בה מעשה קניין אחר, זאת לעומת חכמים שאומרים שוודאי שאין כאן קניין, אלא רק התחלה של העסקה, כך שהצדדים יכולים לחזור בהם אבל בכך יפגעו באמון שלהם, ויקוללו.
בפשטות, רב חביבא טוען כי מעשה הטבעת החותם על החביות מסמן את בעלותו של הקונה על הסחורה, לא פחות מאשר עם היה מגביה אותן, ועל כן אין סיבה שמעשה הקניין הזה לא יעבוד. חכמים חולקים עליו וטוענים כי יש סט מוגבל של מעשי קניין, ולכן גם אם המעשה מביע קניין, כל עוד הוא לא בארסנל מעשי הקניין, לא ניתן לקנות באמצעותו.
אלא שהריטב"א לא מוכן לקבל את ההבנה הזאת בדברי רב חביבא, שכן לא יכול להיות שלפיו יהיה ניתן לקנות באמצעות מעשה שהוא לא בארסנל מעשי הקניין. לכן הריטב"א מפרש שהמעשה הנזכר הוא נתינת מטבע לא חתום, כך שניתן לפרש את העשה כקניין חליפין מצד אחד, ודעתו של רב חביבא מובנת, וכתחילת התשלום מצד שני, וכך חכמים סוברים.
להלכה, הגמרא פוסקת שלמנהג זה אין תוקף הלכתי מספיק כדי לסיים את הקניין. אלא שהגמרא מסייגת את דבריה, ואומרת שאם באותו המקום המנהג הוא לקנות בדרך זאת, אז ניתן לקנות כך. עולה מהגמרא חידוש, שלמרות שאין במעשה זה דרך קניין, ולכן לא ניתן לקנות בו, המנהג מכשיר את מעשה הקניין. קניין זה נקרא "קניין סיטומתא" על שם החותמת המוזכרת בסוגיה.
לכאורה, היה ניתן לצמצם את חידושה של הגמרא לקניין הספציפי הזה, כפי שנראה מהרמב"ם שמזכיר קניין נוסף של רישום על המקח במקום בו המנהג רווח לעשות כך. אמנם רוב הפוסקים מרחיבים את הקניין ומשתמשים בקניין זה כדי לדון באפשרות לחדש מעשי קניין חדשים, ולבחון את היכולת להשתמש במעשי קניין שנהגו בכל מיני מקומות, על אף שאינם מוזכרים במקורות.
הריטב"א שפירש את דברי רב חביבא באופן אחר, כיוון שלא הגיוני שיהיה ניתן לקנות עם דבר שאינו מעשה קניין מסיים את דבריו בכך שמסביר את מסקנת הגמרא לפי שיטתו. הוא אומר שבמקום בו נהוג לעשות כך ודאי שהקונה נתן את המטבע על דעת חליפין, ולכן אין צורך בהתנאת בני העיר, אלא המנהג לבדו יכול להכשיר את מעשה הקניין.
לפי הריטב"א כל כוחו של המנהג הוא לתת פרשנות למעשה שנעשה, במידה ויש בו דבר שאינו ברור. על כן, במנהג כשלעצמו לא יכול להיות מספיק כדי להכשיר מעשה כמעשה קניין. הדרך שעולה מדברי הריטב"א לחדש מעשה קניין היא הסכמה מפורשת של בני העיר על כך שהמעשה הנידון יקנה.
הרשב"א בתשובה אומר שאין צורך בהסכמה מפורשת של בני העיר, אלא עצם הימצאות המנהג במקום מוכיחה את הסכמת בני העיר. עולה אם כן, שגם הרשב"א מבין שכוחו של הקניין נובע מההסכמה, וחלוק על הריטב"א בשאלה האם יש צורך במעמד כלשהו של בני העיר, בו הם מכשירים את המנהג.
בפשטות, אין הגבלה לדברים שניתן לקנות באמצעות קניין זה, וכל מנהג קניין יחול כפי דרכו. אולם הב"ח מציע שקניין זה תקף רק למטלטלים, כיוון שבקניין מטלטלים אין זמן כל פעם להביא עדים כדי לקנות בחליפין, או למשוך את הכל אז חכמים הקלו ואיפשרו לבצע את הקניין עם מנהג המדינה. אבל מנהג המדינה איננו מעשה קניין בהקשרים אחרים. מדברים אלו נובע שאין באמת יכולת להוסיף על מעשי הקניין, אלא שעקב צורך שהיה קיים במציאות תיקנו שיהיה אפשר להסתפק במעשים אחרים. אולם הש"ך, ובעקבותיו שאר הפוסקים לא מקבלים את דברי הב"ח[2].
הראשונים דנו בשאלה האם כשאדם אומר לחברו שיהיה הסנדק של הבן שלו, הוא יכול לחזור בו או לא. הבסיס לשאלה זאת היא האם כיוון שנהגו להעביר את הסמכות לסנדק באמירה ניתן להתייחס לזה כאמירה מחייבת, כמו בקניין סיטומתא.
הרא"ש טוען שהאמירה לאדם שיהיה סנדק לא מחייבת, כיוון שגם אם נניח שיש מנהג למנות סנדק באמירה, מעשה קניין לא יכול להעשות על ידי דיבור[3]. העולה מדברי הרא"ש שלא כל דבר ניתן להכשיר על ידי מנהג שיהיה מעשה קניין, וצריך לפחות שיהיה מעשה מסוים לצורך הפורמליזם של הקניין.
הרדב"ז תולה את השאלה הזאת בשאלה האם התינוק נולד כבר או לא. במידה והתינוק נולד, האבא אינו יכול לחזור בו מההתחייבות כיוון שהדרך להעברת סמכות זאת היא על ידי דיבור. אמנם אם התינוק עוד לא נולד, אז אמירת האב איננה מחייבת, כיוון שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם[4]. כלומר, למרות שהאמירה איננה משמשת כמעשה קניין בדרך כלל, המנהג מכשיר אותה כמעשה קניין, וחלים עליה דיני הקניין הרגילים ולכן, לדוגמה לא ניתן להקנות איתה דבר שלא בא לעולם.
המהר"ם חולק וכותב שבכל מקרה האב אינו יכול לחזור בו מאמירתו לאדם מסוים שיהיה הסנדק. אנחנו רואים שבמהלך הקורות כאשר אדם מינה את חברו להיות סנדק הוא עמד בהתחייבות שלו, כך שנוצר מנהג סביב האמירה. על כן כשאדם אומר לחברו שהוא רוצה שיהיה הסנדק הוא מקנה לו את הזכות הזאת באופן מלא, כך שהוא לא יכול לחזור בו
רבי אלחנן וסרמן מסביר שלפי המהר"ם צריך לומר שקניין כמנהג המדינה איננו מעשה קניין סטנדטי, אלא הוא מעשה שמגלה שדעתם של הצדדים לסיים את המכירה, כך שכיוון שהוא כבר נהוג גם במקרים שאינם עובדים לפי מעשי הקניין הרגילים, הוא עדיין מוכיח שדעת העושים אותו, כדעת שאר בני המדינה, הוא לגמור את העסקה. ובמקום בו ישנה גמירות הדעת, אין צורך במעשה קניין. זאת בניגוד לרא"ש והרדב"ז שמבינים שמעמדו של מנהג המדינה הוא כשל מעשה קניין, וככזה הוא צריך להיות כפוף לכללי הקניינים.
את מחלוקת הרא"ש והרדב"ז האם דיבור יכול להיחשב מעשה קניין ניתן להסביר כך שלפי הרדב"ז העיקר הוא גילוי הדעת, ולכן אם האדם אמר הוא גילה דעתו כמו במעשה, אלא שהדיבור משמש עדיין כמעשה קניין הכפוף לתנאי הקניינים[5]. הרא"ש לא מקבל את ההנחה הזאת ואומר שגם כשגילוי הדעת מוכח עדיין יש צורך במעשה קניין, כיוון שהעיקר בקניין הוא המעשה ולא גילוי דעתם של הצדדים המשתתפים[6].
נתיבות המשפט כותב כי ודאי שקניין הנוהג כדרך מנהג לא יהיה חזק יותר מקניין שנוסד בתקנת חכמים[7]. ההשלכה הדינית שהוא מביא לכך היא שלא יהיה ניתן לקדש אישה באמצעות מעשה שהוא כמנהג המדינה, ולא נכלל תחת הקטגוריות הקייימות של מעשי קידושי אישה. החת"ם סופר מבין שלפי דברי הנתיבות מעמדו של הקניין הוא כשל קניין דרבנן[8] כך שהבעלות שהוא יוצר היא פחותה, ולכן לדוגמה לא יואיל כדי למכור חמץ, אז צריך למכור את החמץ מהתורה.
ההבנה של החת"ם סופר בדברי הנתיבות גורמת לו לתמוה עליו, ולומר כי המנגנון בתקנות חכמים הוא שחכמים משתמשים בכוחם להפקעת בעלות, כך שהמעמד של החפצים הוא של הפקר מהתורה, והזוכה בהם מקבל עליהם את מלוא הבעלות.
אולם, ניתן לפרש את דברי הנתיבות באופן אחר, ולומר שלפיו קניין סיטומתא הוא קניין מחודש, כמו קניינים שחכמים תיקנו וחידשו, וכמוהם הוא יוצר בעלות ממשית ואמתית שתקפה גם מהתורה, אלא שבקידושי אישה שם יש צורך דווקא במעשה קידושין מסוים לא ניתן להשתמש בקניינים מחודשים וצריך לדבוק במעשי הקידושין שהתורה הכתיבה[9].
כך או כך, החת"ם סופר לא מקבל את דברי הנתיבות, ומחלק בין קניינים שחכמים הנהיגו לבין קניינים שהם בדרך הסוחרים. גם בעסקאות בהן התורה הכתיבה קריטריונים מסוימים מקובל כי ניתן לשנות תנאי ממוניים במידה ושני הצדדים מסכימים על כך. לכן, במנהג הסוחרים אז שני הסוחרים רוצים שהעסקה תתבצע בדרך הזאת ודאי שהקניין הוא כקנייני תורה. אמנם בתקנות חכמים, שחכמים קובעים מדיניות שלאו דווקא רצויה על הסוחרים, לא ניתן להשתמש בטיעון זה כך שמעמדם פחות יותר.
נראה שהמחלוקת בין הנתיבות לחת"ם סופר היא בחקירה שהצגנו. הנתיבות טוען שקניין סיטומתא הוא מעשה קניין כשאר מעשי הקניין ולכן נמצא במעמד זהה לקניינים שלא מופיעים בתורה. בעוד לפי החת"ם סופר אין צורך במעשה קניין[10] אלא רק במעשה שיבהיר ששני הצדדים רוצים בעסקה, כך שקניין סיטומתא מובחר יותר מקניינים מסוימים כי הוא קרוב יותר לדרך בה הצדדים רוצים לגלות את דעתם.
סיכום
רבא מחדש קניין שאינו מופיע ברשימת הקניינים המוכרים מהמשנה. האמוראים דנים במעמד של קניין זה, ומסקנת הגמרא היא שלמרות שאין זה מעשה קניין, במקום בו נוהגים לקנות כך ניתן לעשות זאת והמכר יחול. הפוסקים מרחיבים את טענת הגמרא ואומרים שכל מעשה קניין שנעשה על ידי הסוחרים מועיל כדי לקנות גם על פי ההלכה.
מקרה הבוחן העולה בראשונים לקניין זה, הוא בתוקף הצעת תפקיד הסנדק לאדם אחר. הרא"ש טוען שיש צורך במעשה קניין ולכן דיבור לא יכול להואיל. הרדב"ז אומר שהאמירה מועילה כמעשה קניין, אולם כדי שההתחייבות תחול התינוק צריך להיות בעולם בעת המינוי, כי יש כלל שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. התשב"ץ אומר שעל אף שלפני לידת התינוק הצעת תפקיד הסנדק היא דבר שלא בא לעולם ניתן להקצות תפקיד זה כבר אז, והאבא לא יוכל לחזור בו.
יוצא שישנן שלוש שיטות בהבנת קניין סיטומתא. הרא"ש שטוען שיש אפשרות לבצע מעשה קניין חדש. הרדב"ז שמבין שיש צורך בהוכחה על גילוי דעת על ידי המעשה. בעוד לפי התשב"ץ אין צורך במעשה קניין כאשר קונים כדרך הסוחרים.
האחרונים נחלקו במעמדו של קניין זה. לפי נתיבות המשפט הוא קניין מדרבנן, כיוון שלא יכול להיות שמנהג יהיה בעל סמכות גדולה יותר ממה שתיקנו חכמים. החת"ם סופר חולק עליו ואמר שקניין זה הוא כמו תנאי ולכן מועיל להקנות את החפץ מהתורה.
[1] הרא"ש מביא מרבנו חננאל שהפעולה המדוברת היא לחיצת היד שבסוף המקח. ההגהות מיימוניות (הלכות מכירה פרק ז אות ה) מביא את פירושו של הראב"ן לפיה המעשה בו רבא עוסק הוא זריקת המפתחות של המקום בו נמצא המכר.
[2] הש"ך אפילו מציע שהב"ח לא באמת התכוון לומר שהקניין לא תקף על קרקעות, אלא שרק השמיע לנו שהמנהג במקומו שלו להשתמש בקניין זה רק במטלטלים, אבל גם הוא יודה שאם יש מקום שקונים כך קרקעות, הקניין יהיה תקף.
[3] לפי זה, בגמר מכירה פומבית הזוכה צריך לעשות מעשה קניין בחפץ, ולא מספיקה אמירתו של עורך המכרז שהחפץ נמכר. וכך גם בחוזה בעל פה, ומתן פרטי כרטיס אשראי בטלפון.
[4] הרא"ש גם הוא משתמש בטיעון של דבר שלא בא לעולם, אולם בתשובה אחרת (כלל יג סימן כ) הוא פוסק שקניין סיטומתא קונה על אף שמדובר בדבר שלא בא לעולם.
[5] ניסוח כזה (בלא התייחסות ישירה) עולה מדברי רבי שמעון שקאפ (מערכת הקנינים סימן יא ד"ה ולפי דברינו י"ל דהרמב"ן)
[6] הצורך במעשה קניין כפעולה שאיננה גילוי דעת יכול להיות בהוספת רצינות לעניין. הקניין לא נשאר רק בגדר ההסכמים שנעשו קודם לכן, אלא הוא חותם אותם. על כן, ניתן לסייג את דברי הרא"ש ולהגביל אותם רק למקרה בו הדיבור איננו חשוב. סעד לכך ניתן להביא מהרא"ש עצמו (בבא בתרא שיטה מקובצת קמט. ד"ה נפק אודיתא מבי איסור) שמסכים להחשיב הודאה כקניין, וכדי ליישב בין הדברים צריך להבין ששם מדובר על אמירה חשובה (לדוגמה אמירה הנעשית בפני עדים). יוצא שבמידה ויש מנהג, כמו מנהג היהלומנים (עיין למשל שו"ת תשובות והנהגות כרך א סימן תתג), לחתום את הקניין באמירה מסוימת, יכול להיות שגם לפי הרא"ש הקניין יתקבל.
[7] לטענה העקרונית הזאת ניתן להוסיף טענה מציאותית לפיה אחרי שחכמים מתקנים קניין מסוים ודאי שגם הוא נעשה למנהג, וכך טען גם בשו"ת עין יצחק (אורח חיים בימן כב ענף א אות ב).
[8] הברכת אברהם (בבא מציעא דף עד. ד"ה בענין סיטומתא אות ב) מסביר שאם מבינים שהקניין הוא תקנת חכמים ניתן להבין שהמוטיבציה למנהג זה היא למנוע מחלוקת בין מי שעושה כמנהג המקם לנוהגים על פי ההלכה.
[9] הדבר אברהם (חלק א סימן א אות ג) מביא שיטה קיצונית יותר, לפיה קניין חליפין הוא קניין המכשיר כל קניין כמנהג המדינה כקניין מהתורה. עיין שם
[10] וכך ניתן לתרץ את הקושיה מהש"ך סימן קצח ס"ק י שטוען כי לא ניתן להתנות שמעשה שאיננו מעשה קניין יהיה מעשה קניין.