סוגיה כו: שואל שלא מדעת

רקע

בסוגיה זאת נדון בחיובו של השואל שלא מדעת הבעלים. על מנת לברר את המציאות של שואל שלא מדעת, ואת הדין במקרה הזה נשווה אותו לדינו של השולח יד בעזרת הראשונים שניסו להסביר כיצד ניתן להוכיח מחיובו של רב את הרועה ששם את מקלו ותרמילו על בהמת הפיקדון לדיני שליחות יד.

מקורות

א. בבא בתרא פז: מהמשנה עד "ונאנס בידו חייב"

     בבא בתרא פח. "אלא אמר רבא… גזלן הוי"

ב. ראב"ד בבא קמא צז. ד"ה התוקף ספינתו "אלא נראה לי… כוליה האי"

     רי"ד בבא בתרא פח. ד"ה ואסקה רבא

ג.  בבא מציעא מא. "איתמר… קסבר: שליחות יד אינה צריכה חסרון"

רש"י בבא מציעא מא. ד"ה והא לא חסרה

     בעל המאור בבא מציעא כג: ד"ה שהכישה במקל ורצה אחריו

     תוספות רא"ש בבא מציעא מא. ד"ה לחייב על המחשבה כמעשה

     גיליון תוספות בבא מציעא שיטמ"ק מא. ד"ה וכתוב בגליון תוספות דתירוצו דחוק וקשה להבין

     [ריא"ז בבא מציעא מא. ד"ה אמ' שמואל בר יצחק אמ' רב שהכישה במקל וכו', עד שליחות יד אינה צריכה חסרו']

     ריטב"א בבא מציעא מא. ד"ה והא לא חסרה

     רמב"ן בבא מציעא מא. ד"הוהא דאמרי' והא לא חסרה

     ר"ן בבא מציעא מא. ד"ה והא לא חסרה

ד. רמב"ם הלכות גזילה ואבידה פרק ג הלכה טו

הסבר הסוגיה

אלא אמר רבא: אני וארי שבחבורה תרגימנוה, ומנו? ר' זירא, הכא במאי עסקינן – כגון שנטלה למוד בה לאחרים, ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי, מר סבר: שואל הוי, ומר סבר: גזלן הוי.

[בבא בתרא פח.]

המשנה במסכת בבא בתרא מביאה מחלוקת בין התנאים בדין אדם ששלח את בנו עם כלי קיבול לשמן כדי שהחנווני ימלא בו שמן והכלי נשבר. חכמים מחייבים את החנווני, ורבי יהודה פוטר אותו. הגמרא דנה בשאלה כיצד חכמים יכולים לחייב את החנווני לשלם, הרי כאשר בעל הכלי שלח אותו ביד קטן הוא שם מבטחו במי שלא ראוי לשמור על הכלי, מעשה ששקול לוויתור מלא עליו, כך שלא ניתן לחייב את החנווני על שבירת הכלי.

רבא משתמש בדבריו של רבי זירא על מנת להעמיד את המחלוקת בין חכמי המשנה במצב בו החנווני משתמש בכלי לצרכיו שלו, ומודד בו לאנשים אחרים. העמדה זאת מכניסה את החנווני לגדר של שואל שלא מדעת, ובדין זה נחלקו התנאים. חכמים משווים שואל שלא מדעת לגזלן, כך שהוא לא יכול להשיב את הפיקדון חזרה למקום ממנו הוא נטל אותו וצריך להשיבו דווקא לבעלים, כלומר החנווני לא יכול להיפטר מחיובו על ידי החזרת הפיקדון לבן וחייב עד שישיב לאב[1]. רבי יהודה אומר ששואל שלא מדעת הוא ככל שואל ואין בו דין השבה מיוחד[2], כך שהוא יכול להשיב למקום ממנו הוא נטל את החפץ, ובמקרה שלנו החנווני יכול להשיב את הכלי לבן[3].

משיוך המקרה של חנווני שנטל כלי למדוד בו לצרכיו לגדרי שואל שלא מדעת, עולה ששואל שלא מדעת הוא מי שמשתמש בחפץ שלא מדעת הבעלים, גם אם אין לו יחס קודם אל החפץ כשומר. לפי הגדרה זאת מחלוקת התנאים היא בשאלה האם שואל שלא מדעת מתחייב על השימוש כמו כל שואל, או שחיובו נובע מכך שהוא עושה זאת שלא מדעת הבעלים, ובעצם כך נוטל לעצמו את זכות השימוש בחפץ בכוח[4].

הראב"ד מציע לסייג את השיטה לפיה שואל שלא מדעת הוא גזלן ולומר שחיובו של שואל שלא מדעת אין מקורו בזה של גזלן, אלא מדובר על חיוב שנובע מההשתמשות בחפץ בו קנסו את המשתמש בכל מיני נקודות כך שייחשב כגזלן[5]. המוטיבציה של הראב"ד להגיד כך נובעת מכך שהוא מבין ששואל שלא מדעת אינו נקנס לקבל את השברים כגזלן אלא יכול לשלם באמצעותם כשואל. אולם החיסרון הגדול בה הוא שהיא מקשה על הבנת מחלוקת התנאים כיוון שצריך למצוא חיבור לפי חכמים בין השימוש של שואל שלא מדעת לבין חובת ההשבה דווקא לבעלים שרבי יהודה יחלוק עליה.

הרי"ד, בפירושו את מחלוקת התנאים מכניס גורם נוסף והוא שליחות יד. לפי חכמים שואל שלא מדעת הוא גזלן, אמנם הרי"ד לא מסתפק בכך ואומר שהוא גזלן וחייב כמי ששלח ידו[6]. אם כן, בשיטתו של רבי יהודה הוא צריך להסביר מדוע שואל שלא מדעת אינו מתחייב מדין שליחות יד, וכדי לעשות זאת הוא מעמיד את שיטת רבי יהודה כשיטה שאומרת ששליחות יד צריכה חיסרון.

תליית הרי"ד את מחלוקת התנאים בדין גדרו של שואל שלא מדעת יחד עם מחלוקת האמוראים על שצורך בחיסרון לחיוב שליחות יד איננה פשוטה. ראשית, כיוון שבדרך כלל לא נוח לגמרא שאמוראים חולקים במחלוקת שכבר נחלקו בה תנאים, ולרוב היא שואלת על זה ומנסה לתרץ. שנית, ישנה גמרא[7] המעמידה את שיטת אביי פעם אחת כמי שסובר שנחלקו בדין שואל שלא מדעת ופעם אחרת בשליחות יד צריכה חיסרון, כך שמוכח שהמחלוקות הן שתי מחלוקות שונות. אם כן צריך לשאול מה הרי"ד מרוויח בשיטה זאת, ומדוע הוא נזקק לפרש כך את הגמרא?

נקודת המוצא של הרי"ד היא שאין פרשייה מיוחדת לשואל שלא מדעת ולכן צריך לדמות אותו לפרשייה אחרת שיכולה לחייב את האדם המשתמש בחפץ של חברו באונסים. לא ניתן לדמות את השואל שלא מדעת לגזלן, כיוון שהוא לא עושה מעשה גזלה. הרי"ד גם טוען שאי אפשר לדמות שואל שלא מדעת לשואל אם רוצים שהוא יהיה חייב באונסים, כי חיובו של השואל באונסים נובע מהסכם שהוא עושה עם הבעלים, ושואל שלא מדעת לא עושה שום הסכם עם הבעלים כך שיתחייב.

על כן, הרי"ד מסיק שצריך לשייך את חיובו של שואל שלא מדעת לזה של שולח יד. מסקנה זאת מרחיבה את דין שולח יד גם למי שאינו שומר, אמנם היא מסתברת על פי הטענה אם משינים שגם חיובו של השולח יד נובע מכך שהוא עבר על דעת דעת הבעלים, ואז אין הכרח שתהיה זיקה מוקדמת בין האדם לחפץ כדי לחייב אותו בשליחות יד, כל עוד הוא מחסר את החפץ שלא מדעת הבעלים.

השלב האחרון במהלך של הרי"ד הוא להסביר את שיטת רבי יהודה. לפי איך שהרי"ד הסביר את שיטת חכמים, כדי שרבי יהודה יפטור במקרה של חנווני שלקח את הכלי כדי למוד בו לאחרים הוא יכול לחלוק על כל דין שואל שלא מדעת, מה שלא נראה מהגמרא, או לחלופין לומר שדין שואל שלא מדעת לא חל במקרה הספציפי הזה. הדרך בה רבי יהודה עושה זאת על פי הרי"ד היא בכך שהוא אומר שדין שואל שלא מדעת תלוי בדין שולח יד, ושליחות יד צריכה חיסרון.

בעל המאור הולך בכיוון דומה אבל הפוך מזה של הרי"ד. גם הוא יוצר תלות בין השיטה לפיה שואל שלא מדעת הוא גזלן לבין השיטה שאומרת ששליחות יד אינה צריכה חיסרון. אמנם בעל המאור, בעקבות הגמרא שקשה על הרי"ד, מסייג מעט את הקשר שיש בין המחלוקות.

בעוד לפי הרי"ד מי שאומר ששואל שלא מדעת איננו גזלן, ובעצם אינו שולח יד כי שליחות יד צריכה חיסרון, אצל בעל המאור התלות היא חד כיוונית והפוכה. מי שאומר ששואל שלא מדעת הוא גזלן מוכרח לומר ששליחות יד אינה צריכה חיסרון. בעל המאור לא מסביר את הטענה הזאת, אבל ניתן ללכת בכיוון לפיו שינוי מדעת הבעלים מחייב את האדם כגזלן, ולכן כל אדם שהשתמש בחפץ כנגד דעת בעליו חייב. אמנם מי שסובר ששליחות יד אינה צריכה חיסרון, אינו מוכרח לומר שגם שאדם יתחייב כגזלן כשהוא עובר על דעת בעלים, כשאין בינו לבין הבעלים הסכם מוקדם. לא זאת בלבד אלא שגם מי שסובר שחיובו של שואל שלא מדעת הוא מדין שואל יכול להבין שעצם השימוש מחייב את השומר ולכן שליחות יד אינה צריכה חיסרון.

במהלך הדיון בשאלה מי האמורא שסובר ששליחות יד צריכה חיסרון, הגמרא מסיקה שרב הוא האמורא שאומר ששליחות יד אינה צריכה חיסרון כיוון שהוא מחייב רועה באונסים במידה והרועה שם את מקלו ותרמילו על בהמת הפיקדון. פעולתו של הרועה אינה מחסרת את הבהמה והוא בכל זאת חייב באונסיה, ומכאן שגם כאשר השומר לא מחסר את הפיקדון בשימושו הוא חייב באונסים.

אולם רש"י מערער את מסקנתה של הגמרא בכך שהוא שואל כיצד הגמרא יכולה להסיק מדברי רב ששליחות יד צריכה חיסרון, הרי יכול להיות שחיובו של השומר נובע מכך שהוא נחשב שואל שלא מדעת, ולא ניתן ללמוד מחיובו של רב דבר לגבי שיטתו בשליחות יד. כמובן ששאלה זאת לא מתחילה לפי בעל המאור והרי"ד כי כדי שרב יחייב הוא מוכרח לומר ששואל שלא מדעת הוא גזלן, כך שלפיהם החיוב במקרה זה מדין שואל שלא מדעת הוא חלק מדיני שליחות יד, וניתן להוכיח מפסיקתו של רב בשואל שלא מדעת לשיטתו בשליחות יד.

רש"י דוחה את קושייתו בכך שהוא יוצר במערכת החיובים של שומר חילוק. שומר יכול להתחייב מדין שואל שלא מדעת רק בדבר שלא יכול להיגרם לו חיסרון, בדבר שיכול להיגרם לו חיסרון השומר לא יכול להתחייב מדין שואל שלא מדעת וחיובו יכול לנבוע רק רק מדין שליחות יד. הראיה של הגמרא לדברי רב היא מבהמה שבוודאי ניתן להכחיש אותה, ולכן חלים על השומר רק דיני שליחות יד ולא שואל שלא מדעת.

כדי להבין את דברי רש"י לאשורם אנו זקוקים לעמול קשה. ראשית, יש לשאול מה פשר החלוקה בין פיקדון שעלול להיחסר לבין פיקדון שלא אמור להיחסר. שנית, שומה עלינו לברר למה העובדה שהפיקדון יכול להיחסר פוטרת את השומר מדין שואל שלא מדעת. בנוסף, צריך להידרש לחילוק שרש"י עושה בין שומר לכל אדם. במידה ויש היגיון לחלוקה בין דבר שיכול להיחסר לדבר שלא יכול להיחסר, מדוע הוא לא חל גם באנשים שאינם שומרים?

גיליון התוספות מציע שני הסברים לחלוקה של רש"י. ההסבר הראשון הוא שבדבר שלא יכול להיחסר מרגע שהשומר משך אותו אפשר לומר שהוא גמר את כוונתו להשתמש בחפץ ולכן יהיה חייב מרגע המשיכה שלו, לעומת זאת בחפץ ששימוש בו יחסר אותו כל עוד השומר לא חיסר את החפץ הוא לא מתחייב.

ניתן להבין את ההסבר הזה בגיליון התוספות בשתי דרכים. הדרך הראשונה מניחה שההבדל בין שולח יד לשואל שלא מדעת הוא הכוונה. ראינו שלפי רש"י שליחות יד הוא חיוב עצמאי שנוסף לשומר מעבר לחיוביו כאדם רגיל הפוגע בבעלותו של האחר על חפץ מסוים. כדי ששומר יתחייב בדין המיוחד הזה הוא צריך למעול בתפקידו, מה שלא קורה עד שכוונתו לא מתממשת והוא לא פוגע בחפץ. זאת בניגוד לשואל שלא מדעת שמתחייב על עצם השימוש אז כיוון שהחפץ לא משתנה במהלך השימוש עצמו, השומר מתחייב כבר מרגע המשיכה[8].

החיסרון העיקרי בדרך הזאת היא שהיא מסבירה את הטענה ההפוכה מזאת שרש"י משתמש בה כדי לתרץ את קושייתו. רש"י הקשה מדוע לא ניתן לומר שהחיוב במקרה של רועה הוא מדין שואל שלא מדעת, ועל פי גיליון התוספות נשלמה כוונתו של השומר להשתמש בחפץ ולכן אין סיבה שלא לדון אותו מדין שואל שלא מדעת. התירוץ שרש"י הציע היה לומר ששואל שלא מדעת לא מתחייב בדבר שיכול להתחסר, בעוד גיליון התוספות מסביר מדוע שולח יד מתחייב רק בדבר שיכול להיפגם.

הדרך השנייה דומה לזאת שהרי"ד הציע ובנויה על כך שאין הבדל בין שואל שלא מדעת לשולח יד וההבדל הוא בין סוגי החפצים. שליחות יד ושואל שלא מדעת הם רק שמות קוד לשעת החיוב[9]. חיוב ברגע המשיכה המגדיר שואל שלא מדעת יהיה רק בחפץ שלא יכול להתחסר אז מרגע המשיכה אנחנו מחשיבים את השומר כמי שכבר השתמש בחפץ. לעומת זאת, חיוב של שולח יד, דהיינו חיוב לאחר השימוש יהיה רק בחפץ שיכול להתחסר, אז יש מחלוקת בין האמוראים האם השומר צריך לחסר את החפץ בפועל או מספיק שהשומר ישתמש בחפץ על מנת לחסר אותו[10].

ההסבר השני שהגיליון מציע לדברי רש"י מבוסס על כך שאנשים משאילים פחות דברים שעלולים להתחסר. על כן, שומר המשתמש בחפץ סבור שהבעלים היו מוכנים להשאיל לו את החפץ כיוון שכלום לא יקרה לו, אלא שהוא לא נוטל מהם רשות, ולכן הוא נחשב שואל שלא מדעת. אולם בחפץ שיש לו חיסרון, השומר מניח שהבעלים לא מעלה על דעתו שהבעלים יתנו לו להשתמש ולכן כשהוא משתמש הוא לא עושה זאת כשואל[11].

היסוד העיקרי העומד בבסיס הסברו השני של גיליון התוספות הוא שכדי שאדם ייחשב שואל שלא מדעת הוא צריך שכל ההנאה תהיה שלו. כאשר השומר חושב שהבעלים לא ישאילו לו את החפץ הוא לא משתמש בו כמי שכל ההנאה שלו ולכן לא שייך לדבר על חיוב מצד השימוש, ולכן הכיוון אליו הולכים הוא לחייב אותו מדין שימוש המחסר, דהיינו שליחות יד. בניגוד להסבר הראשון שהעיקר בו הוא הרגע בו השומר ביצע את מחשבתו אז הוא כבר לא יכול לחזור בו[12].

הרמב"ן מתרץ את הקושיה באופן אחר מרש"י. הוא טוען שישנו הבדל מהותי בין חיובי גזלן ושואל לחיובי שולח יד. גזלן ושואל חייבים באונסים כיוון שהבהמה היא שלהם, לעומת זאת שומר ששולח יד, בטח במקרה המובא של בהמה שתוך כדי שהיא רועה השומר שם עליה את הציוד שלו, משאיר את הבהמה כבהמה של הבעלים, אלא שבנוסף לקיום דעת הבעלים גם הוא משתמש בה.

הנקודה העיקרית בתירוצו של הרמב"ן היא שכדי שאדם ייחשב שואל או גזלן הוא צריך להפקיע את הבעלות שיש לבעלים על החפץ. כל עוד הבהמה עדיין עושה את רצון הבעלים האדם אינו הופך להיות שואל או גזלן. על כן במקרה של הבהמה שרועה, הרועה אינו הופך לגזלן כי הוא עדיין מקיים את שמירתו כלפי הבעלים, אלא שהוא משתמש בבהמה ולכן חייב באונסים על השימוש.

הר"ן מסביר את דברי הרמב"ן באופן מעט שונה[13], והולך בכיוון דומה לזה שראינו בהסבר השני של גיליון התוספות. לשיטתו יסוד חיובו של שואל היא הבלעדיות על ההנאה. רק כאשר אדם לוקח לעצמו את כל ההנאה, ניתן לדון אותו כשואל או כגזלן. כל עוד הרועה עדיין מקיים את רצון הבעלים הוא לא לוקח לעצמו את כל ההנאה ולא ניתן לחייבו משום שואל או גזלן, ולכן דנים במקרה רק מדיני שליחות יד.

כיוון נוסף עולה מבית מדרשו של התוספות[14]. התירוץ שהם מציעים לשאלתו של רש"י הוא שהבעלים מוחל על שימושו של הרועה, ולכן הרועה אינו חייב מדין שואל שלא מדעת. אלא שאם כן צריך לשאול מדוע הרועה מתחייב מדין שולח יד אם הבעלים מוחלים על שימוש כזה?

התוספות רא"ש עונה שגזירת הכתוב מחייבת שולח יד גם במקום בו הבעלים מוחלים. מדברים אלו עולה ששואל שלא מדעת מתחייב על השימוש, ושימושו של הרועה הוא אכן זניח כך שהבעלים מוחלים עליו. אמנם, גזירת הכתוב שיש בשולח יד גורמת לכך שחיובו יהיה שונה בתכלית. השולח יד אינו משלם על השימוש בחפץ, אלא על המעילה בשמירה[15]. עשיית מעשה בכוונה לחסר את החפץ מפקיעה מהשומר שם שומר ומחילה עליו חיוב דומה לזה של גזלן להשיב את החפץ[16].

כדי לקבל את הכיוון הזה צריך לומר ששומר יכול לגזול, ובמקרה הזה הוא לא חייב כגזלן כי הוא מחל, הפוך ממה שראינו בתוספות עצמו. אמנם אם מאמצים את דברי הראב"ד שראינו בתחילת הסוגיה, ניתן לחלק בין גזלן לשואל שלא מדעת. גזלן חייב כי הוא לא לוקח חפץ שיש לו בעלות ומפקיע את הבעלות הזאת על ידי שימוש בכוח. שואל לעומת זאת, ובפרט שואל שלא מדעת, חייבים כי כל הנאת החפץ היא שלהם, ולא כי הבעלים המקוריים של החפץ כבר לא בעלים. לכן, למרות ששומר לא יכול להיות גזלן כי תמיד יהיה נציגו של הבעלים, אין מניעה ששומר יתחייב מדין שואל שלא מדעת, ויתחייב על שימושו בחפץ. אחרי שמציבים כך את המערכת ניתן גם להכניס לה את חידושו השני של הרא"ש כשעל שימוש ניתן למחול, אולם על שליחות יד ומעילה בשמירה השומר תמיד יתחייב.

סיכום

שואל שלא מדעת הוא מי שמשתמש בחפץ שלא מדעת הבעלים. במקרה זה יש מחלוקת האם דינו הוא כשל שואל או כשל גזלן. הראב"ד אומר שהמחלוקת אינה בשאלה מה גדרו של שואל שלא מדעת, וברור שגדרו הוא כשל שואל, אלא המחלוקת היא האם קונסים אותו גם בדיני השבה כגזלן. הרי"ד חולק על הראב"ד וטוען שלא ניתן לחייב שואל שלא מדעת מגדרי שואל כיוון ששואל חייב כי הוא עשה הסכם מחייב עם הבעלים, בעוד שואל שלא מדעת לא עשה כזה, ולכן הוא מציע שחיובו של השואל הוא כזה של שולח יד.

הראשונים נדרשו לשאלה מדוע רועה המשתמש בבהמת הפיקדון ומניח עליה את מקלו ואת תרמילו הוא לא נידון בגדרי שואל שלא מדעת. רש"י שמעלה את השאלה עושה שני חילוקים. האחד בין חפץ שעשוי להיחסר בו לא חלים דיני שאלה ודנים אותו רק בדיני שליחות יד, לבין חפץ שאינו נחסר אז דנים בו רק מדיני שואל שלא מדעת. החילוק השני הוא בין שומר לשאר האנשים.

גיליון התוספות מסביר את תירוצו של רש"י בשני אופנים, ואומר שלפי רש"י כוונתו של השומר היא המשפיעה. בחפץ שלא נחסר שומר מתכוון להשתמש דבר שלא ישפיע על החפץ ולכן כבר מרגע המשיכה צורך שימוש נשלמה כוונתו והוא חייב. זאת לעומת חפץ שנחסר אז כוונתו של השומר היא לחסר את החפץ ובשאלה זאת נחלקו האמוראים. לחלופין, גיליון התוספות מציע שלפי רש"י ההבדל הוא האם השומר ישתמש בחפץ כשואל, והוא תלוי בשאל האם השומר חושב שהבעלים ישאיל לו את החפץ, דבר שסביר רק בחפץ שאינו נחסר.

תוספות רא"ש מתרץ באופן אחר ואומר שהחיוב של שואל שלא מדעת הוא מצד השימוש, ולכן פה כשהשימוש הוא מועט הבעלים מוחל, בניגוד לשומר ששלח יד שחיובו הוא מגזירת הכתוב, ומחילת הבעלים אל מבטלת את חיובו של השומר.

הרמב"ן מביא תירוץ נוסף לפיו השומר אינו נהפך לשואל שלא מדעת כיוון שהבהמה עדיין רועה ובכך דעת הבעלים מתקיימת. ההבנה הפשוטה ברמב"ן היא שמעשה שאלה הוא הוצאת החפץ מרשות הבעלים לרשות השואל, ופה הבהמה נשארת ברשות הבעלים. אולם הר"ן מפרשו בדרך מעט שונה ואומר שכדי שאדם יהיה שואל הוא צריך שכל ההנאה תהיה שלו, ולכן כל עוד הרועה רועה את הבהמה ברצון הבעלים הוא לא חייב.

---

[1] המחנה אפרים (הלכות גזלה סימן טו) דן בשאלה האם לפי מי שאומר ששואל שלא מדעת הוא גזלן דין זה נכון גם לגבי שוכר שלא מדעת. הנפקא מינה בין הצדדים היא בשאלת חיבו ושל השוכר שלא מדעת באונס שלא קשור למלאכה. אם החיוב הוא מצד שכירות, על אף שהשוכר חייב לשלם את פחת מלאכה הוא לא חייב לשלם אונסים אחרים, בעוד אם השוכר הוא גזלן הוא חייב בכל האונסים. המחנה אפרים מציג את הסיבה לחלוקה בין המקרים בשני אופנים. האופן האחד הוא ששוכר שלא מדעת דעתו לשלם, כלומר, גם אם מעשה שימוש בחפץ על מנת להשיבו נחשב עדיין גזלנות, כאשר המשתמש מתכוון לשלם בעד השימוש ודאי שזה מפקיע את מעשה הגזילה. האופן השני בו הוא מציג את החילוק מבוסס על כך שלאדם נוח להשכיר את חפציו לאחרים ולקבל כסף.

[2] לפי התוספות (בבא בתרא פז: ד"ה הלוקח) נראה שגם שואל רגיל דינו כגזלן והוא צריך להשיב דווקא לבעלים. אם כך הדין של שואל שלא מדעת הוא דין מיוחד, וצריך לומר שמה שרבי יהודה משווה בין שואל שלא מדעת לשואל אין כוונתו לומר שדין שואל שלא מדעת הוא ממש כשל שואל, אלא פשוט שהוא לא כדינו של גזלן ממנו נלמד "והשיב את הגזלה", כלומר שצריך להיות דין השבה דווקא לבעלים. הרמב"ן (בבא בתרא פז: ד"ה הכא בבעל הבית) לא מקבל את החידוש בעקבותיו התוספו נדרש לטענה הזאת, ולכן חולק גם עליה ואומר שמספיק ששואל ישיב את המושא ההשאלה למקום ממנו הוא נלקח.

[3] הריטב"א (בבא בתרא פח. וכיוון דקיי"ל) מעלה נפקא מינה נוספת בין הצדדים והיא במישור האיסורי. אם שואל שלא מדעת הוא שואל אז אין איסור בדבר, אולם אם שואל שלא מדעת הוא גזלן ודאי שיש בפעולה גם איסור.

[4] רבינו גרשום (בבא בתרא פח. ד"ה ובשואל שלא מדעת שמדד בה לאחרים) לוקח את הדברים צעד אחד קדימה. ראשית הוא מפרש את מחלוקת התנאים הפוך מהדרך בה רוב הראשונים מסבירים אותה. חכמים שמחייבים את החנווני סבורים ששואל שלא מדעת הוא שואל וחיובו של החנווני נובע מחיובו של שואל באונסים. כשרבי יהודה חולק על חכמים ואומר ששואל שלא מדעת הוא גזלן, אין כוונתו לומר שדינו של שואל שלא מדעת הוא כדין גזלן, וכל טענתו היא שהוא לא שואל, ומתוקף כך גם אינו חייב באונסים. לפי הסברו של רבינו גרשום בשיטת רבי יהודה, עולה שלא ניתן לחייב שואל שלא מדעת כגזלן אמיתי. ולכן נראה לפרש על פיו את רבי יהודה ולומר שחיובו של שואל שלא מדעת נובע מאותו יסוד כמו של גזלן, והוא הימצאות חפץ של אדם אחר תחת ידו של החנווני בלא רשותו, אולם אין כאן מעשה גזלנות המחיל דיני גזלן (ניתן לשער שדבר זה נובע מכך שכוונתו של השואל שלא מדעת היא להחזיר את החפץ).

[5] בין היתר הוא מוכיח זאת מהשם שניתן לדמות. היה ניתן לכנות את מי שעשה מעשה של שימוש בחפץ בלא דעת בעלים כגוזל על מנת להשיב. אולם הבחירה של חז"ל במינוח של שואל, מוכיחה על כוונתם שהאדם מתחייב על השימוש, כשואל.

[6] היה ניתן להוכיח כך גם הרמב"ם ששם את הדין של שואל שלא מדעת לאחר דיני שליחות יד, אולם בשיטת הרמב"ם נראה שעצם דין שליחות יד מהווה הרחבה של דיני גזילה.

[7] מג:

[8] הטור (סימן רצב) פוסק את החילוק הזה באופן הפוך. הוא מחייב שולח יד מרגע המשיכה כיוון שכוונתו לגזול ובאותו הרגע הוא עושה זאת, לעומת שואל שלא מדעת שמתחייב לכשישתמש בחפץ.

[9] המוטיבציה לדרך הזאת נובעת מכך שהגיליון לא מזכיר בהסברו הראשון את המושגים שואל שלא מדעת ושליחות יד.

[10] אפשר ליישם את הדרך הזאת כבר בשלב הקושיה של רש"י, אז רש"י שואל למה הרועה לא יתחייב מרגע משיכתו על השימוש העתידי בבהמה, ואז הוא מתרץ ומחלק בין חפץ שיכול להתחסר לבין חפץ שלא יכול להתחסר. לחלופין, יישום ההבנה הזאת יכול להיות גם בשלב התירוץ, כך שרש"י דוחה את הקושיה מיסודה ואומר שאין חלוקה עקרונית בין שואל שלא מדעת לשולח יד.

[11] הסבר דומה, אך קיצוני יותר, עולה ברבנו פרץ (שיטמ"ק מא. ד"ה וזה לשון תלמיד הר"פ הקשה) לפיו עולה מדבריו של רש"י שבהמות לא ניתנות להשאלה. אולם ההקצנה הזאת גורמת לו לדחות את ההסבר כיוון שאנחנו רואים שישנן משניות המדברות על השאלת פרות. לעומת זאת לפי הסברו של גיליון התוספות אין קושיה מכך שיש אנשים שמשאילים בהמות, כיוון שעיקר דבריו מבוסס על השאלה האם השומר חושב שהבעלים יהיו מוכנים להשאיל לו את הבהמה אז ודאי שהעובדה שהבהמה מתחסרת מורידה את הסיכויים לדבר, ועל כן השומר לא ישתמש בה כשואל.

[12] הגיליון משתמש גם בתירוצו השני בזה שהשומר "לא יחזור בו" בשואל שלא מדעת, אבל שם נראה להסביר שהכוונה היא לא שדעתו של השואל לא נשלמה, אלא שכיוון שהשומר ממילא סבור שהבעלים ישאילו את החפץ הוא ישתמש בו כמו שואל.

[13] עיין חידושי רבי נחום פרצוביץ (מא. אות קמד).

[14] תוספות רבנו פרץ (שיטמ"ק מא. ד"ה וזה לשון תלמיד הר"פ הקשה), ותוספות רא"ש.

[15] ועיין בחידושי רבי נחום פרצוביץ (מא. אות קמה) שמסביר ששואל ושולח יד חייבים מדין שומר, זאת לעומת שואל שלא מדעת שחייב מדין שימוש שאינו תלוי בפרשיית השומרים.

[16] הסבר זה לחילוק אינו מופיע בתוספות רא"ש שאינו מסביר את הדברים ומבסס אותם רק על גזירת הכתוב.