רקע
עד כה עסקנו בהגדרת מערכת המחויבויות שיש לכל שומר. בסוגיה זאת ניווכח שרמת המחויבות הללו אינן מוכרחות, ויש לשומר והמפקיד את הזכות לחרוג ממודל השמירה שהתורה הציבה להם. השאלות המרכזיות שצריך לשאול הן עד כמה היד של השומר והמפקיד באמת חופשית בקביעת ההסכם ביניהם? כיצד ניתן לבנות מערכת חיובים חדשה ואיך היא עובדת?
מקורות
א. בבא מציעא צד. מהמשנה עד "גמיר ומשעבד נפשיה"
ב. רש"י בבא מציעא צד. ד"ה אפילו תימא
תוספות כתובות נו. ד"ה הרי זו מקודשת "וא"ת והא דתנן…" (מופיע בעמוד ב)
[תוספות רא"ש כתובות נו. ד"ה הרי זו מקודשת "וא"ת הא דתנן"]
רמב"ן בבא מציעא צד. ד"ה אפי' תימא
ריטב"א בבא מציעא צד. ד"ה אפילו תימא
ג. רבנו יהונתן מלוניל בבא מציעא שטמ"ק צד. ד"ה מתניתין: מתנה שומר חנם
ד. ראב"ד בבא מציעא שטמ"ק צד. ד"ה וזה לשון הראב"ד בסוף הפרק בהשמטה
ה. בבא מציעא נח. "רמי ליה רב יוסף" עד הנקודותיים
תוספות בבא מציעא נח. ד"ה אמר רבי יוחנן
ריטב"א בבא מציעא נח. ד"ה בשקנו מידו
רמב"ם הלכות שכירות פרק ב הלכות א, ג, ט
הסבר הסוגיה
מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם.
[בבא מציעא צד.]
המשנה מחדשת שעל אף ההלכות הכתובות בפרשת שומרים, השומר יכול לסכם עם המפקיד על מערכת התחייבויות שונה[1]. אולם כבר במשפט הבא המשנה מעלה דין שכביכול סותר את החידוש הזה. היא אומרת שלא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה, כלומר, כאשר התורה קבעה הסכם לא ניתן לשנות את פרטי ההסכם. לדוגמה, התורה קבעה שהאיש יהיה חייב לאשתו דמי מזונות, לכן האיש לא יכול לקדש את אשתו על תנאי שהקידושין יחולו רק אם לא יתחייב בדמי המזונות.
אם כן, צריך לשאול שתי שאלות. השאלה הראשונה והגדולה היא כיצד יש לפתור את הסתירה? כיצד השומר והמפקיד יכולים להחיל שמירה אם תנאים שונים מאלו הכתובים בתורה, ובכל זאת לא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה? השאלה השניה, מעט פחות מהותית, אבל גם אליה יש להידרש, והיא מדוע התנא שכתב את המשנה כרך את שתי האמירות יחדו בלי להידרש להסביר כיצד הדברים מתיישבים?
התירוץ הראשון שהגמרא מעלה לסתירה הוא להעמיד את המשנה כשיטת רבי יהודה. רבי יהודה חלוק על רבי מאיר בהיקף הכלל שלא ניתן להתנות על הכתוב בתורה. רבי מאיר מחיל את הכלל הזה באופן נרחב, בעוד רבי יהודה מצמצם אותו לדברים שהם לא של ממון. יוצא שאם מעמידים את המשנה כשיטת רבי יהודה, ניתן להתנות בשומרים כיוון שזה תנאי על ממון. המשנה מציינת שהאפשרות הזאת אינה כוללת, ונכונה רק לדבר של ממון, אבל בדבר שאינו של ממון כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל.
סברתו של רבי יהודה לחלק בין ממון לשאר דברים, מבוססת על כך שתנאי הממונות הוא משהו ששני התנאים מסכימים עליו. כשהתורה כתבה כיצד ההסכמים נראים היא לא עשתה זאת בצורה מחייבת, אלא נתנה הצעה כיצד הסכם מהסוג הזה אמור להראות[2]. לדוגמה, הסכם נישואין בין איש לאישה אמור להכיל גם דאגה של האיש לצרכים הכלכליים של האישה, אבל אם יש אישה שמוכנה להתקדש בלא ההטבה הכלכלית הזאת היא יכולה לוותר.
הגמרא לא מקבלת את העמדת המשנה כרבי יהודה, כיוון שבהמשך המשנה מובא עוד דין שמקורו בדברי רבי מאיר ולא בדברי רבי יהודה[3]. טענה זאת מחזירה את הקושיה למקומה, אם המשנה לא מחלקת בין תנאי שבממון לכל תנאי, כיצד ניתן לומר ששומר יכול להתנות על מערכת חיוביו, הרי לא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה?
הגמרא מתרצת ומסבירה שלפי רבי מאיר ניתן להתנות על הסכם השמירה כיוון שהשומר מתחילה לא שיעבד את נפשו. אולם תירוץ זה מזכיר את הסברה לחלוקה שרבי יהודה עושה בין תנאי שבממון לשאר תנאים. בדיוק כמו שהשומר לא שיעבד את עצמו לשבועה או לתשלום, האיש לא השתעבד לתשלומי המזונות?
הראשון שמתייחס לבעיה הזאת הוא רש"י. רש"י מאריך בדבריו, ולא ברור מה נקודת החילוק בין המקרים השונים. הצורה בה הראשונים הבינו אותו היא שתנאי שמירה נעשה לפני החלת החלות, בעוד תנאי בקידושין נעשה לאחריה. אלא שפירוש זה אינו אפשרי בסוגיה. לפי רבי מאיר אם התנאי נעשה לאחר המעשה התנאי אינו קיים אפילו אם הוא לא בגדרי מתנה על מה שכתוב בתורה. יותר מכך, רש"י מעמיד את התנאי בקידושין במקרה ספציפי בו התנאי נאמר לאחד המעשה, יוצא שאין הבדל בין שומרים לקידושין, ובתנאי שיתבצע לפני המעשה בקידושין יהיה ניתן להתנות אף על דמי מזונות.
הטענה השנייה שעולה בדברי רש"י היא שאין חצי קידושין. התורה קבעה שזוג נשוי צריך להיות בעל מחויבות כלכלית בנוסף למחויבות האישית, ולא נין לפרק בין הדברים. הבעיה שנראה שיש לתוספות ולריטב"א בשימוש בטענה הזאת על מנת לתרץ את הסתירה היא חוסר הביסוס שלה. בדיוק כמו שניתן לומר שהתורה קבעה שהאיש חייב לספק לאישה כסף, היא קבעה שמי שמקבל שכר על שמירה חייב לשלם על גניבה ואבידה, ומדוע על זה ניתן להתנות ועל זה לא?
התוספות והריטב"א הולכים בכיוון הזה ומבססים את טענתו של רש"י. התוספות יוצא מנקודת הנחה שמה שהתורה אמרה היא אמרה בדווקא, אמנם בפרשיית השומרים אנחנו רואים ארבעה מודלים אפשריים לשומר. מכאן שהתורה נתנה כמה מערכות שמירה אפשריות ולא הקפידה דווקא על סוג שמירה מסוים.
הריטב"א הולך בכיוון ההפוך. לפיו המקרה הנורמלי הוא דווקא הלכות שומרים, כיוון שגם לפי רבי מאיר באופן עקרוני ניתן לעשות הסכם ממוני לא כפי שהוא כתוב בתורה. אולם במקרים מסוימים התורה הקפידה על הדרך בה ההסכם ייעשה ואמרה שיש איסור לעשות אותו אחרת. לכן בקידושין בהם כתוב בפירוש: "שארה כסותה וענתה לא יגרע", לא ניתן להתנות, בניגוד לשומרים שם התורה נתנה לבעלים אפשרות לסכם עם השומר כרצון שניהם.
מעבר להבדל התפיסתי העקרוני שיש בין התוספות והריטב"א, יכול להיות שיש ביניהם גם הבדל דיני בהלכות שומרים. לפי הריטב"א גם רבי מאיר מודה שהתורה לא חייבה את השומר והמפקיד כיצד לעשות הסכם ביניהם, כך שהם יכולים להוסיף תנאים כאוות נפשם. בדברי התוספות ניתן להתלבט בנקודה הזאת ולטעון שהתורה נתנה לנו כמה מודלים וכל שומר יכול להכניס את עצמו לאיזה מודל שירצה, אבל אין לשומר ולמפקיד יד חופשית לקבוע את החיובים[4].
התוספות מתרץ באופן נוסף ואומר שבשמירה יש דין מיוחד שם הגורם המחייב הוא השיעבוד של האדם עצמו. דהיינו, חיובי שמירה מבוססים על כך שהשומר התחייב לשלם במקרים מסוימים. במידה ויש תנאי השומר לא מקבל על עצמו חיוב במקרה הזה והוא איננו חל. תירוץ זה גם הוא מבוסס על ההנחה הבסיסית שתשלומי מזונות לאישה מהווים חלק עקרוני מהליך הקידושין, בניגוד לחיובי שומרים שאינם נובעים מעצם השמירה אלא השומר עצמו מתחייב אליהם. הרא"ש מקשר בין הטענה הזאת לתירוץ הקודם של התוספות. מזה שהתורה ריבתה הרבה שומרים רואים שחיוב השומרים מבוסס על קבלתם[5].
מהתירוץ השני של התוספות נראה שהתורה קבעה מסגרת בשומרים, ולתוך המסגרת הזאת השומר והמפקיד יכולים להכניס חיובים נוספים כשבדרך כלל שומר שכר מתחייב לשלם במקרים של גניבה ואבידה, ושואל מתחייב לשלם גם באונסים. בניגוד לתירוץ הקודם הצדדים לא חייבים להסכים ביניהם על מודל שתואם לאחד המודלים הקיימים. ובשונה מהריטב"א יש מסגרת שמירה מחייבת.
המשנה אומרת ששומר חינם יכול להיפטר משבועה ולא מתייחסת לשאלה האם הוא יכול להיפטר גם מתשלומים על פשיעה[6]. השאלה האם שומר חינם יכול לפטור את עצמו מפשיעה תהיה אבן הבוחן בין התוספות לריטב"א. לפי שני התירוצים בתוספות חיוב פשיעה הוא המסגרת של הלכות שמירה ולכן לא ניתן להתנות עליו. לעומת זאת בריטב"א נראה שלשומר יש את היכולת להיפטר אף מתשלומים על פשיעה[7].
הרמב"ן מציע כיוון אחר בסוגיה, שעל אף שהוא נראה דומה לתירוץ השני של התוספות, הוא שונה ממנו באופן מהותי. לפי דברי הרמב"ן אין הבדל בין שמירה ולקידושין, ובשניהם רבי מאיר לא מאפשר לעשות תנאי. אם כן, הדין המופיע במשנה לפיו השומרים יכולים לפטור את עצמם מתשלומים ומשבועות נובע מכך שהאדם יכול שיהיה לו חפץ של אדם אחר שהוא אינו בתורת שומר עליו, והוא יכול ליצור התחייבויות חדשות בלתי תלויות, זאת בניגוד לנישואין אז האדם לא יכול להתנהג עם אישה כאילו היא אישתו בלי לקדש אותה דווקא בדרך אותה התורה קבעה.
לאחר מכן הגמרא מביאה תוספתא שעוסקת בתנאי בכיוון ההפוך, לפיו השומר מוסיף עליו התחייבויות. התוספתא כפי שהיא מופיעה לפנינו אומרת ששומר שכר יכול לקבל על עצמו חיובים של שואל. אמנם נראה שלראשונים הייתה גרסה אחרת בה גם שומר חינם יכול להוסיף על עצמו חיוב להיות כשואל. צריך להבין מדוע לפי הגרסה שלנו רק שומר שכר יכול לקבל חיובי שואל ושומר חינם לא?
נראה להציע ששומר חינם הוא בכלל לא שומר, אלא רק אדם שמאפשר שהחפץ יהיה ברשותו. על כן, אין לו יחסי שמירה עם הבעלים והוא לא יכול להוסיף על גביהם התחיבויות נוספות. הגרסה השנייה שאומרת שגם שומר חינם יכול לחייב את עצמו כשואל יכולה לחלוק בשתי דרכים. היא יכולה לחלוק על הנחת היסוד ששומר חינם איננו שומר, ושחיוב פשיעה הוא חיוב שמירה. לחלופין, ניתן לומר שעל אף ששומר חינם אינו שומר אין בכך כדי למנוע ממנו להתחייב כשואל.
בין שתי הדרכים הללו יש הבדל גדול בהבנת הדין בתוספתא. אם נבין שמחלוקת הגרסאות היא בשאלה האם אדם צריך להיות שומר כדי שיוכל להתחייב כשומר, לפי הגרסה שאומרת ששומר חינם יכול להתנות יוצא שהתוספתא מדברת על התחייבות שאינה קשורה להלכות שומרים. לעומת זאת, אם נבין שמחלוקת הגרסאות היא לגבי דינו של שומר חינם, מסתבר לומר שרק שומר יכול להתנות להיות כשואל, דבר שמובן רק אם החיוב הנוסף הוא בתוך הלכות שמירה[8].
הגמרא בפרק רביעי מעלה הסתפקות דומה. רב יוסף בר חמא מקשה על המשנה לפיה שומר שכר אין אחריות על הקדש, מברייתא שאומרת שלשומר שכר יש אחריות על הקדש. מסקנת הסוגיה היא שהברייתא מדברת במצב שהשומר התנה להתחייב כשומר שכר. גם כאן ניתן לומר ששומר הקדש הוא שומר, פשוט שומר שחיוביו נמוכים, כך שהוא יכול להוסיף התחייבויות במסגרת השמירה שלו. לחלופין, אפשר להציע ששומר הקדש אינו שומר, והוא יכול לקבל על עצמו התחייבויות חיצוניות.
הרמב"ם כולל את שני סוגי התנאים באותה הלכה ומנמק את שניהם על פי דברי רבי יהודה, שניתן לעשות הסכם ממוני בצורה שונה ממה שהתורה קבעה. נראה מדבריו שהתנאי גורם לחיובים שונים בהלכות שומרים. בנוסף, הרמב"ם פוסק גם ששומר הקדש הוא שומר ויתחייב במידה ויפשע, והיה נראה לומר שהתנאי יהיה ככל תנאי שבממון. אולם הרמב"ם פוסק שבתנאי שבממון אין צריך קניין, אבל כדי ששומר יתחייב על הקדש צריך שהוא יעשה פעולת קניין.
כדי לתרץ את דברי הרמב"ם נראה להציע חילוק בין תנאי מול אדם רגיל, לבין תנאי מול הקדש. כששני אנשים עושים עסקה הם יכולים לדון ביניהם ולהחליט כיצד יראה ההסכם שירצה את שניהם בצורה המירבית. כשאדם שומר בשביל הקדש אין לו אפשרות לעשות את כל התהליך הזה ולהתנות תנאים. כך שלמרות שבדרך כלל ניתן להתנות על הטבה ממונית, בעסקה מול הקדש לא ניתן לעשות זאת, והכלי היחיד שיש הוא הוספת התחייבות חיצונית[9].
הגמרא דנה בשאלה האם השומר צריך לעשות מעשה קניין שיוכיח על מנת להקנות למפקיד את הזכות בחיובים הנוספים עליהם סיכמו. שמואל אומר שצריך לעשות מעשה קניין מסודר כדי להעביר את ההתחייבויות, ורבי יוחנן חולק עליו ואומר שלא צריך לעשות מעשה קניין נוסף, כיוון שבעצם הוספת ההתחייבות יש הנאה לשומר בכך שאנשים חושבים שהוא אדם אמין יותר, וזה מספיק כדי להקנות למפקיד את הזכות.
הראב"ד שואל מדוע צריך מעשה קניין חדש, הרי כבר בהעברת הפיקדון עושים מעשה קניין[10]? הוא מתרץ ומסביר מה הדרך בה התנאי עובד. התנאים המדוברים במשנה הם תנאים המבטלים את השמירה. לדוגמא, שומר שכר שמתנה שדינו יהיה כשל שומר חינם בעצם אומר שאם הפיקדון יגנב או יאבד הוא לא יהיה שומר, ולכן הוא פטור מלשלם. התנאים בתוספתא לא יכולים לעבוד כך, ופועלים במנגנון של התחייבות חיצונית ולכן צריכים פעולת קניין נפרדת.
תירוצו של הראב"ד יכול לתת לנו גם כיוון חדש להסביר מדוע תנאי בשומרים אינו סותר את הכלל שלא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה. במתנה על מה שכתוב בתורה ישנו אדם שנמצא במעמד מסוים בלי שיחול עליו חיוב שחיוני לאותו המעמד. לעומת זאת במשנה שלנו ברגע בו קורה מעשה המחייב את השומר הוא כבר לא נמצא במעמד של שומר. השומר לא מבקש להיות שומר בלי חיוב שהתורה קבעה לו, אלא אומר שאם יקרה דבר שיוביל לאותו החיוב הוא כבר לא יהיה שומר[11].
בניגוד לדברי רבי יוחנן בגמרא שלנו לפיהם לא צריך לעשות מעשה קניין נפרד על מנת שהשומר יקנה למפקיד התחיבויות נוספות, לגבי שומר הקדש רבי יוחנן אומר שצריך מעשה קניין נפרד. התוספות מתרץ את הסתירה בכך שהוא לחלק בין שומר שיכול להוסיף על עצמו חיובים נוספים בלא קניין חיצוני, לבין שומר הקדש שאיננו שומר ולכן צריך לעשות מעשה קניין.
הבעיה שיש בתירוץ הזה הוא שגם רבי יוחנן בגמרא אצלנו מודה שצריך קניין, אלא הוא אומר שאין צורך בפעולת קניין נפרדת כיוון שהשומר מקבל הנאה בכך שהוא מצטייר כאדם אמין, ואם כן צריך לומר שיש חילוק ברמת הקניין בין קניין סודר לבין קניין המתבצע על ידי קבלת הנאה.
הריטב"א מביא יש מתרצים, לפיהם אין צורך בפעולת קניין, אלא מספיק להתנות[12]. אלא שדבריהם קשים, מדוע בשומר שמתנה צריך קניין, ובמי שפחות שומר ממנו כן יש צורך בקניין? חייבים לומר שהם סוברים שגם בשומר לא צריך קניין. כדי לומר כך צריך להסביר שדעת רבי יוחנן בגמרא שלנו היא שאין הכרח לעשות דווקא קניין, ובני הישיבה הם אלו שפירשו את דבריו ואמרו שהסיבה לכך הוא קניין שמתבצע ממילא. אולם ניתן לפרש את דברי רבי יוחנן אחרת ולומר שלפיו אין צורך במעשה קניין כיוון ששומר יכול להוסיף לשמירתו עוד חיובים אף בלא קניין[13].
סיכום
המשנה מחדשת שלשומרים יש את הזכות להתנות עם המפקיד ולהוריד את רמת המחויבות שלהם. חידוש זה עומד בסתירה עם המשך המשנה לפניו לא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה. הגמרא מעלה שתי אפשרויות כדי לתרץ את הסתירה הזאת. האפשרות הראשונה היא שהמשנה היא לשיטתו של רבי יהודה שמגביל את הכלל שלא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה לדברים שאינם ממוניים. בהסבר האפשרות השנייה נחלקו הראשונים:
הכיוון הראשון המוצע על ידי התוספות הוא שלא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה, אבל בשומרים יש דין מיוחד. הוא מסביר את הדין המיוחד הנאמר בשומרים בשתי דרכים: הדרך האחת אומרת שהתורה לא הקפידה כיצד תיראה השמירה ונתנה כמה מודלים של חיוב, ומכאן שניתן להחליט איזה מהמודלים ליישם בכל שמירה. הדרך השניה מניחה שהשומר הוא זה שמשעבד את עצמו להתחייבויות ולכן הוא יכול לבחור לשעבד את עצמו להתחייבויות באופן חלקי.
הכיוון השני בראשותו של הריטב"א מניח שניתן להתנות על מה שכתוב בתורה, פשוט לא ניתן לעשות זאת איפה שיש לאו לא לעבור על תוכן התנאי. בקידושין יש לאו המחייב את הבעל לשלם לאשתו את דמי המזונות ולכן לא ניתן להתנות על זה, לעומת שומרים שם אין לאו וניתן להחליט לבד מה המחויבויות.
הכיוון השלישי בהובלת הרמב"ן והראב"ד מבוסס על כך שבשומרים בכלל אין התנאה על מה שכתוב בתורה. הרמב"ן מסביר ששומר שמתנה אינו שומר כי הוא לא קיבל שמירה, אבל בכל זאת יש לו את הזכות להתחייב זכויות חיצוניות למפקיד. הראב"ד לעומתו מבין שמתנה על מה שכתוב בתורה הכוונה להיות במעמד מסוים בלי המחויבות. לכן, השומר יכול להתנות על עצמו שברגע שההתחייבות תפעל הוא יפסיק להיות שומר, כך שכל זמן היותו שומר ההתחייבות חלה עליו.
ההבדל המרכזי בין הכיוון הראשון לשניים האחרים הוא יכולתו של השומר להתנות שיהיה פטור משמירה. לפי הכיוון של התוספות מסתבר לומר שהשומר צריך להישאר במשבצת של שומר ולהתחייב במידה והוא פושע. לעומת זאת, לפי הכיוונים האחרים לא צריכה להיות מניעה מלעשות תנאי כזה.
מעבר ליכולת של השומר להוריד ממנו חיובים, הוא יכול להתנות גם כדי להתחייב בדברים שהוא פטור עליהם. הריטב"א מביא שיטה ממנה עולה שניתן לעשות תנאי כזה אפילו בלא פעולת קניין. אולם בגמרא נראה שיש הכרח לעשות פעולת קניין מסוימת. לפי שמואל קנין סודר, ולפי רבי יוחנן יש פעולת קנין בעצם השמירה המוגברת, כי השומר נחשב אדם אמין.
[1] כל הדיון בסוגיה שלנו הוא סביב שומר שמתנה על התחיבות ממערכת ההתחיוביות הקיימת. לדוגמא ששואל יפטור את עצמו מאונס. בלא תלות בסוגיה שלנו, ודאי שהשומר והמפקיד צריכים לסכם ביניהם מה הדרך בה השומר אמור לשמור, ושמעבר עליה ייחשב פשיעה, ובאיזה רמת שמירה השומר אינו מחויב והדבר נחשב אונס. לדוגמא, שומר שכר יכול להתנות שלמרות שהוא חייב בגניבה ואבידה חוסר סגירת הדלת לא יהיה בגדרי שמירה, אלא אונס.
[2] התניה על מה שכתוב בתורה שאיננה של ממון היא תליית קיומה של חלות בכך שאדם אחר יעבור על אחד מאיסורי התורה, אז חכמים אמרו שהתנאי לא תקף ואינו מעקב את החלות, כי אסור לעבור על דיני התורה. לדוגמה אדם שמתנה את היותו נזיר בכך שישתה יין (מקורו של דין זה הוא בתוספתא נזיר פרק ב הלכה בבמהדורת ליברמן). במקרה כזה לא רק שהאדם יוצר לעצמו גדר חיוב חדש ומגדיר נזיר כמי ששותה יין, בניגוד להגדרת התורה, אלא גם מכריח את עצמו לעבור על איסור תורה של שתיית יין כנזיר (ועיין גמרא גיטין פד: שם האמוראים דנים בשאלה למה גט על מנת שהמגורשת תעשה עבירה אינו נכלל בדין מתנה על מה שכתוב בתורה). חידושו של רבי יהודה שכל דיני ממונות שבתורה אינם מחייבים את האדם כשלעצמם, אלא מצד זה שהחברה קיבלה אותם, ולכן אם שני אנשים הסכימו על מערכת חיובים אחרת אין בכך עשיית עבירה שתבטל את התנאי.
[3] לכאורה גם רבי יהודה יכול להודות לדין זה וכך גם פוסק הרמב"ם להלכה. מצד אחד תנאי צריך להיות קודם למעשה (הלכות אישות פרק ו הלכה ב), ומצד שני ניתן להתנות על דבר שבממון (שם הלכות ח-ט). ברם, ניתן לומר שלמרות שדין זה יכול להתקבל להלכה על ידי רבי יהודה, הוא מזוהה עם רבי מאיר ולכן הופעתו במשנה מעידה על כך שהמשנה היא לפי רבי מאיר.
[4] לפי תפיסה זאת נראה שיש לחלק בין שומר שמתנה לפטור את עצמו מתשלומים, שם הוא צריך להיכנס לרשימת חיובים קיימת, לבין שומר שמתנה לפטור את עצמו משבועה, אז התנאי רק מגדיר את השומר כנאמן בפני המפקיד ואין צורך להיכנס למשבצת קיימת.
[5] מסתבר שהמניע של הרא"ש לטענה הזאת הוא הצורך בביסוס לחלוקה בין שומרים לקידושין.
[6] ניתן לומר שהשומר יכול להתנות על שמירה גם לשיטת הרמב"ם שפושע הוא מזיק, ותנאי ייחשב כמחילה.
[7] לפי הריטב"א צריך להידרש לשאלה מדוע המשנה לא אומרת ששומר חינם יכול לפטור את עצמו מתשלומים על פשיעה. רבי יהונתן מלוניל מסביר שהמשנה לא מתייחסת לתנאי כזה כיוון שהוא גורם לשמירה להיות שטותית ולכן לא שכיח שאנשים עושים אותו. הסבר אחר אותו אפשר להציע מבוסס על כך שהמשנה שלנו היא המשך למשנה הקודמת, וכיוון שהמשנה הקודמת לא מזכירה פשיעה (עיין בסוגיה א: פתיחה להלכות שומרים) גם המשנה שלנו לא מתייחסת אליה.
[8] רבי שמואל רוזובסקי (צד. אות שדמ) מעלה שתי נפקא מינות אפשריות. הראשונה היא לעניין שיעבוד נכסים. אם השומר מתחייב בגלל שמירה אז מסתבר לחייב אותו כשואל שחייב רק מרגע שהבהמה נאנסת וברגע זה הנכסים משתעבדים. אולם אם ההתחייבות היא עצמאית הנכסים משתעבדים ברגע ההתחייבות. הנפקא מינה השנייה היא לעניין שבועה אלא שלא הצלחתי להבין את דבריו, הרי אם החיוב הוא מדין שומרים ודאי שהוא יכול להישבע ולהיפטר, אבל גם אם החיוב הוא לא מדין שומרים, הרי אותו האדם הוא שומר וחייב להישבע למפקיד במידה והוא לא מחזיר לו את החפץ. אולם כבר בשו"ת תורת אמת (סימן עג) מסתפק בשאלה האם שומר חינם שהתחייב כשומר שכר יכול להישבע על טענת אונס.
[9] דברים אלו מבוססים על מה שכתב רה"י ביד פשוטה (הלכות שכירות פרק ב הלכה א ד"ה אם קנו).
[10] עיין לעיל סוגיה ג: מעשה הקנין של שואל שם הבאנו את מחלוקת הראשונים בשאלה האם שומר חינם ושומר שכר צריכים לעשות מעשה קניין לצורך ההתחייבות שלהם.
[11] הראב"ד עצמו מתייחס להשוואה בין תנאי בשומרים לבין מתנה על מה שכתוב בתורה ומתרץ כך (שטמ"ק צד. ד"ה אלא כולה רבי מאיר): "אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת לי מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו". הדרך בה הוא מסביר מדוע לא ניתן להתנות בקידושין מתאימה לדברינו. השיעבוד לשלם שאר כסות ועונה מתלווה למעמד של הזוג כזוג נשוי. אולם כאשר הוא חוזר להסביר מדוע בשומר ניתן להתנות הוא אומר שהשמירות חלוקות זו מזו, ונשמע לא כדברינו, ושבתוך השמירה ניתן לעשות תנאים מסוימים כי ראינו כמה מודלים של שמירה וכמו שכתב התוספות בתירוץ הראשון. וצריך עיון.
[12] התוספות מביא תירוץ נוסף לפיו רק כאשר האדם היה חייב כשומר והתנה להתחייב כשואל יש לו הנאה ואין צורך בפעולת קניין. התוספות רא"ש (נח. ד"ה וכן אמר ר' יוחנן) מתרץ באופן אחר ואומר שרק בשמירה להדיוט יש הנאה ולא בשמירה להקדש. יוצא שלפי התירוץ הראשון של התוספות גם בשומר קרקע יש צורך בקניין מלא, ולפי התוספות רא"ש יש הנאה ולכן אין צורך בקניין, ולפי היש מתרצים בריטב"א אין בכלל צורך בקניין. התירוץ השני בתוספות מבין שמושא השמירה לא קשור לסיפור אלא ההפרש בין ההתחיבויות. לכן שומר חינם שמתנה להיות כשומר שכר יצטרך לעשות מעשה קניין (לגבי שואל שמתנה להיות חייב במתה מחמת מלאכה עיין קצות סימן שמ ס"ק א שדן בזה).
[13] הרמב"ם גם לא מצריך פעולת קניין כדי להוסיף התחייבויות, אלא שאצלו הפסק נובע מכך שניתן להתנות בהסכם ממוני. צריך לומר שהוא מבין שהגמרא היא רק לשיטת רבי מאיר, אבל לרבי יהודה לא צריך קניין בתנאי כזה.