רקע
על מנת להשלים את העיסוק במי שמתחייב בנזקי הבור, נעבור לדון בחיובו של מי שאינו בעלים על התקלה. סוגיה זאת עולה במהלך דיון לגבי המפקיר חרסיו בו התעסקנו לעיל.
מקורות
א. בבא קמא כט: "איתמר… למטה משלושה הוא"
ב. רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק יב הלכה ו עם ראב"ד ומגיד משנה
ג. רש"י בבא קמא כט: ד"ה כשהפכה לפחות מג'
רשב"א בבא קמא כט: ד"ה הא דאמרינן בשהפכה
תלמיד הרשב"א בבא קמא ו. ד"ה עלה בידנו "וא"ת אם יתגלגל" עד הסוף
[שיעורי רבי דוד בבא קמא סימן שסא]
ד. תוספות בבא קמא כט: ד"ה אלא אמר
ראב"ד בבא קמא כט: ד"ה אמר רב אדא בר אהבה
הסבר הסוגיה
אמר רבינא: משל דרב אדא בר אהבה למה הדבר דומה? למוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו. א"ל מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא: מי דמי? התם לא אסתלק להו מעשה ראשון, הכא אסתלק להו מעשה ראשון! הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה וטממה וחזר וחפרה, דאסתלקו להו מעשה ראשון וקיימא לה ברשותו
[בבא קמא כט:]
הגמרא מניחה שיש שני מודלים להתחייבות של אדם בנזקי חברו. המודל הראשון הוא המכסה בורו של חברו ומגלהו. האיפיון של המקרה הזה הוא שמעשהו של הראשון נותר ולכן החיוב נשאר עליו. המודל השני הוא הסותם את בורו של חברו אז מעשיו של הראשון מסתלקים, ולכן השני חייב.
הרמב"ם פוסק את שני המודלים להלכה. במקרה בו אדם מכסה את בורו של חברו ומגלהו, החופר עדיין חייב, לעומת מצב בו אדם סותם בור וחופר אותו מחדש אז הראשון נפטר והשני חייב.
הראב"ד משיג ואומר שגם במקרה הראשון, חופר הבור חייב רק בכדי שידע. המושג של בכדי שידע לקוח מבור של שותפים, שם כאשר אדם מכסה את בורו והכיסוי התגלה הוא לא חייב אלא בזמן של בכדי שידע. כמו שבמקרה של שותפים האדם שכיסה חייב רק לאחר שהוא היה אמור לדעת שהבור התגלה, כך גם במקרה בו האדם ראה את בורו מכוסה הוא מתחייב בנזקיו רק לאחר שהיה אמור לדעת שהכיסוי הוסר.
המגיד משנה מחלק בין המקרים. כשסתם אדם מכסה בור אין לבעל הבור לסמוך עליו והוא צריך לחשוש ללקיחת הכיסוי, לעומת מקרה בו שותף מכסה את הבור אז הראשון יכול לסמוך על כך שלשותף יש אינטרס לשמור על הבור מכוסה והוא לא ייקח את הכיסוי.
הברכת שמואל (כג, ב) מסביר את דברי המגיד משנה. הוא אומר שהמחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד היא בשאלה האם לכסות בור נחשב כשמירה על הבור או כביטול של הבור[1]. לשיטת הרמב"ם כיסוי הבור הוא שמירת הבור, ולכן בעל הבור לא יכול לסמוך על שמירת אדם אחר שהוא לא מינה, כי הוא עצמו לא שמר על הבור. לעומת זאת הראב"ד תופס את כיסוי הבור כביטול המזיק, ולכן כל זמן שבעל הבור לא יודע שיש לו מזיק מחדש הוא לא מתחייב[2].
אלא שלא ניתן לומר שזו כוונת הראב"ד כי הגמרא אומרת בפירוש שכאשר האחר כיסה את הבור הוא לא סילק את מעשי הראשון. על כן מסביר הברכת שמואל (אות ד) שהראב"ד רק מסביר כך את דין כיסוי, שהסיבה שכאשר בור מכוסה הבעלים אינו חייב היא כי בזמן שהבור מכוסה הבור אינו קיים, אבל עדיין יש בור בבעלות הבעלים כך שכשיפתח הבור הוא יתחייב בנזקים.
יוצא שלכל השיטות המכסה את הבור שומר עליו, אלא שלפי הרמב"ם השמירה הזאת לא פוטרת את הבעלים, חוץ מהזמן בו היא נמאת על פני הבור אז מצד זה שמציאותית לא יפלו בבור הבעלים לא יתחייב. לעומת הראב"ד שסבור שכיסוי של אדם אחר פוטר את הבעלים. בין כך ובין כך הסרת הכיסוי והשמירה לא פוגמת בחיוב של הראשון, זאת לעומת מקרה בו הבור נסתם אז הבור בו נפל הנופל הוא לא הבור שחפר הראשון אלא חפר השני.
המשנה אומרת שההופך את הגלל ברשות הרבים מתחייב בנזקיו. רבי אלעזר מגביל את הדין למקרה בו האדם התכוון לזכות בגלל. הגמרא מסיקה מהגבלתו של רבי אלעזר שהוא פוטר את המפקיר נזקיו. כלומר, רבי אלעזר אומר שכדי לזכות בגלל הוא צריך להיות בבעלות האדם, ולכן הגמרא מבינה שלפיו אם תקלה היא לא בבעלותו של האדם הוא פטור.
רב אדא בר אהבה אומר שרבי אלעזר מדבר רק במקרה בו ההופך את הגלל החזירו למקומו. במקרה הזה למעשהו של השני אין שום חשיבות והוא ודאי פטור מצד המעשה. ברם, רבי אלעזר מחדש שאם הוא מתכוון לזכות בגלל כיוון שהוא קנה אותו הוא מתחייב בנזקיו.
רבינא משווה את דברי רב אדא למודל הראשון, בו האדם מכסה בור של חברו. ההופך את הגלל שמר על התקלה כך שאף אחד לא היה יכול להיתקל בתקלתו של הראשון עקב זה שהיא הייתה במקום אחר, ובהחזרת הגלל למקומו הוא לוקח את השמירה שלו והראשון חוזר להתחייב על נזקי תקלתו.
מר זוטרא בר מרי לא מקבל את דברי רבינא ואומר שאין דימיון בין המקרה של רב אדא בר אהבה למודל הראשון, כיוון שבהזזת התקלה הראשון נפטר לא כי התקלה שלו שמורה אלא כי התקלה שהוא עשה כבר לא קיימת, דבר המקביל לסתימת הבור, התקלה במקום החדש היא כבר תקלה אחרת לגמרי שהבעלים שלה שוב חייב עליה.
את שיטת רבינא ניתן להסביר בשתי דרכים. הוא יכול לחלוק על מר זוטרא בר מרי בהבדל בין שני המודלים, ולומר שאין הבדל בין המכסה בור לסותם אותו כיוון שבשני המקרים אין בכלל תקלה. לעומת זאת הוא יכול להודות שיש שני מודלים שונים, ולומר שההבדל בין המודלים הוא בשאלה האם הבור אותו חופר השני הוא בורו של הראשון, כשאדם פותח בור, הבור שנפתח הוא ודאי אותו הבור, לעומת חופר בור חדש אז ודאי יש הבדלים בין הבורות. לכן המזיז את הגלל יכול להחזיר אותו לאותה הנקודה המסוימת ולהיות כמו מי שפותח בור.
יוצא לפי מר זוטרא שהעמדתו של רב אדא בר אהבה אינה מועילה כדי לפטור את השני מנזקי הגלל, ושוב צריך להסביר כיצד רבי אלעזר מחייב במפקיר נזקיו. על כן, רב אשי מעמיד את דברי רבי אלעזר במצב בו ההופך לא הגביה את הגלל מעבר לגובה של שלושה טפחים, במקרה כזה הוא לא קנה אותו ולכן הוא לא מתחייב בנזקיו.
רש"י מסביר שהסיבה בגינה ההופך את הגלל פחות משלושה טפחים אינו חייב היא כיוון שהבור מעולם לא נסתם. כלומר לפיו, כל עוד התקלה עדיין בגובה הרצפה, כלומר למטה משלושה טפחים, השני לא עשה בה כלום והראשון נשאר בחיובו. לעומת זאת מרגע שההופך הגביה את התקלה לגובה שלושה טפחים הוא נחשב כמי שסתם את הבור והחזרתו לרצפה תהיה כמו כרייה מחודשת.
הרשב"א מוסיף שגם מי שמזיז את הגלל מרחק של שלושה טפחים. מעבר לחיוב שיש על ההופך כשהוא קונה את הגלל יש להופך אפיק התחייבות אחר כשהוא מזיז את הגלל למקום אחר. לפי הרשב"א מובנים דברי רב אדא בר אהבה שאומר שהאדם נפטר כאשר החזיר את הגלל למקומו. יוצא מכך שאם האדם לא החזיר את הגלל למקומו הוא מתחייב.
אלא שאם מבינים כמו הרשב"א נוצרת סתירה מדין בור המתגלגל. הגמרא בדף ו. אומרת שאדם חייב על תקלה שהוא גרם גם אם הוא זז למקום אחר ברגלי אדם וברגלי בהמה. לפי רש"י[3] הסתירה מבור המתגלגל בכלל לא מתחילה, כי לפיו כל עוד האדם לא הגביה את הגלל הוא לא מתחייב בנזקיו, והחיוב עדיין מוטל על הראשון מדין בור המתגלגל.
תלמידו של הרשב"א נדרש לשאלה הזאת ומחלק בין גלל לבין בור המתגלגל. בור המתגלגל הוא דבר שעשוי להתגלגל ולעבור ממקום למקום, לעומת גלל שבדרך כלל נשאר במקומו. רבי דוד פוברסקי נדרש גם הוא לשאלה הזאת ומחלק באופן אחר. לפיו השאלה תלויה בפעולתו של האדם. יסודו של בור המתגלגל בנוי על כך שחיה או אדם מזיזים את הבור בלא כוונה והם כמו רוח מצויה. כאשר אדם הופך את הגלל הוא עושה פעולה של בן דעת ולכן הדבר נחשב כאילו הוא עושה את הבור מחדש.
נראה שהמחלוקת בין השיטות השונות היא מהותית. העולה מדברי רש"י שמי ששם את הגלל ברשות הרבים יצר כוח נזק, וכל עוד יש ביד הכוח הזה להזיק הראשון חייב בנזקים והשני פטור. הרשב"א חולק עליו וטוען שהראשון יצר תקלה במקום מסוים, העברת המקום של התקלה נחשב כביטול מעשה הראשון.
אלא שהרשב"א צריך לקבל את אחד התירוצים לבור המתגלגל. אם הוא מאמץ את התירוץ של תלמידו, אזי יוצא שהוא אינו חולק על רש"י באופן מהותי, והוא סובר שבבור המתגלגל האדם יוצר כוח נזק נייד, ובגלל הוא יוצר כוח נזק נייח. לעומת זאת, אם הוא מקבל את החילוק של רבי דוד, צריך לומר שהוא מבין את כל ההתחייבות על תקלתו של אחר בצורה שונה. האדם הראשון יצר כוח נזק והוא תמיד יהיה חייב עליו, אלא שאם אחר יעשה פעולה מודעת כדי לזכות בתקלה על אף שהוא לא מבטל את תקלתו של הראשון הוא מתחייב עליה.
כל הדיון בראשונים הוא דווקא במצב בו השני לא התכוון לזכות בנזקי הראשון, אבל אם הוא התכוון לכך עולה מרבי אלעזר שהוא חייב גם אם לא הגביה שלושה טפחים. כדי להסביר את זה צריך להבין כיצד אדם מתחייב על גלל של אחר. אפשר לומר שהשני קונה את הגלל של הראשון ואז הוא מתחייב על נזקי הגלל מדין בעלים, ולחלופין ניתן לומר שהשני לא קונה את הגלל, אבל הזזת הגלל למקום אחר מחייבת אותו באחריות על נזקי הגלל.
הכיוון בו רוב הראשונים הולכים[4] הוא להסביר את ההתחייבות של השני בנזקי הגלל מדין בעלות[5]. על כן הם נזקקים לשאלה מדוע הגבהה קונה בפחות משלושה טפחים כשהאדם מתכוון[6]. התוספות נזקק להעמיד את הסוגיה בכל מיני דרכים[7], המאירי[8] לא נזקק להעמדות הללו ואומר שאין הכי נמי, אדם יכול לקנות על ידי כוונה גם בהגבהת טפח בניגוד להגבהה בלא כוונת קנייה.
הראב"ד לעומת זאת מעלה את האפשרות השנייה לפיה השני מתחייב בנזקי הגלל לא כי הוא קונה אותו, אלא מדין של אחריות שיש לאדם על בור שלא שלו. הוא עצמו דוחה את ההסבר הזה כיוון שהוא מסיק מהמשנה שאם אדם לוקח את הגלל הוא גוזל את השני. את הראיה של הראב"ד ניתן לדחות ולומר שהגוזל גוזל מהראשון כיוון שהשני לא קנה, אלא שממהלך הסוגיה שרוצה לדחות את ההנחה שרבי אלעזר הוא זה שאומר שמפקיר נזקיו חייב, מוכרח שמהלך הסוגיה הוא לגבי בעלותו של ההופך את הגלל עליו, אחרת אין ראיה לדין המפקיר נזקים.
כשהראב"ד מציג את השיטה שאומרת שההופך את הגלל חייב מצד אחריות ולא מצד בעלות הוא כותב כך: "דנתכוין לזכות בה אף על גב דלא זכה בה הוה ליה כמפקיר נזקיו וחייב אבל בשלא נתכוון לזכות בה ולא זכה בה כיון שלא עקר אותה מן הקרקע מעשיו דידיה לא מינכרי כלל ופטור דלאו נזקיו נינהו וכמפקיר נזקיו נמי לא הוי". כלומר אם האדם התכוון לזכות בגלל, למרות שהוא לא זוכה בגלל בפועל, הוא נהיה כמי שמפקיר חרסיו וחייב. היות הפקרת הנזק סיבת חיוב עולה גם בדברי רבנו חננאל שכותב כך: "ופירק ר' אדא בר אהבה כשהחזיר גלל זה למקומה ולא הפקירה". מדוייק מדבריו שאם השני היה מפקיר את הגלל לאחר החזרתו למקום הוא היה מתחייב בנזקיו.
השאלה הגדולה שעולה מהדברים היא מדוע הפקרת החרסים היא סיבת חיוב? לכאורה, כאשר החרסים אינם מופקרים לאדם יש זיקה גדולה יותר אליהם והחיוב שמוטל עליו אמור להיות גדול יותר. אם כן כיצד יכול להיות מצב בו כאשר האדם בעלים על משהו הוא לא יתחייב ואם הוא כן בעלים הוא יתחייב?
רבי נחום פרצוביץ מתייחס לשאלה הזאת[9] ומסביר שלפי הראב"ד על אף שהשני החזיר את הגלל למקומו, כיוון שהוא כבר התחייב בנזקיו הוא כמי שמפקיר נזקיו וחייב. אלא שאיני מצליח להבין כיצד ניתן להסביר כך את הראב"ד. נראה מלשונו שהפקרת הנזק היא סיבת חיוב ולא סיבת פטור. דבר זה מוכח גם מהמשך הראב"ד שאומר שאם לא התכוון לזכות בה הוא גם לא מפקיר נזקיו, כלומר שאם כן היה כמפקיר נזקיו הוא היה מתחייב.
לולא דבריו היה ניתן להציע דרך אחרת בפרשנות דברי הראב"ד. המפקיר נזקים חייב לא מדין בעלות, כיוון שהוא הפקיר ואין לו בעלות על הנזק, אלא מדין אחריותו על תקלות שנגרמו ממעשיו[10]. בדומה לזה החיוב שהראב"ד מציג הוא חיוב לא מצד בעלות, כיוון שההופך לא זכה בגלל, ולכן חיובו הוא כמו חיוב המפקיר נזקים, חיוב מצד אחריות ולא מצד בעלות[11].
סיכום
חיוב אדם על נזקי בורו של אחר תלוי בכך בשני דברים: סילוק החיוב מהאדם הראשון, והעברתו לאדם השני. על כן, הגמרא מניחה שכאשר אדם מכסה את בורו של האחר התחייבותו של הראשון לא סולקה, וממילא השני לא מתחייב, לעומת מקרה בו האדם ממלא את בורו של חברו אז הוא חייב כאשר הוא חופר אותו מחדש.
רבי אלעזר אומר שההופך את הגלל חייב בנזקיו אם התכוון לזכות בו. רב אדא בר אהבה מעמיד את דברי רבי אלעזר במצב בו הוא החזיר את הגלל למקום. עקב קושיה של הגמרא רב אשי מעמיד את דברי רבי אלעזר דווקא במצב בו ההופך לא הגביה את הגלל שלושה טפחים מעל הקרקע.
רש"י אומר שבמצב בו האדם לא מגביה את הגלל שלושה טפחים הוא לא מתחייב כיוון שהתקלה ששם הראשון נשארה לאורך כל הזמן. הרשב"א חולק עליו ואומר שגם כשלא הגביה שלושה טפחים האדם מתחייב אם הזיז את הגלל שלושה טפחים.
תלמיד הרשב"א שואל כיצד הרשב"א מסתדר עם הדין של בור המתגלגל, ומחלק בין גלל שלא אמור להתהפך לבין בור המתגלגל שמתגלגל מטבעו. רבי דוד מחלק באופן אחר בין מקום בו האדם עשה החלטה מודעת אז ההופך חייב, לבין מקום בו האדם שימש כמו רוח.
יש שני כיוונים כיצד להסביר את חיובו של ההופך את הגלל. הכיוון המרכזי הוא לומר שההופך את הגלל מתחייב מדין בעלים. לפי הכיוון הזה צריך להסביר כיצד הדינים בסוגיה מסתדרים עם דיני קניין. הראב"ד מעלה אפשרות אחרת לפיה החיוב הוא לא מדין קניין אלא מדין אחריות של האדם על הנזקים להם הוא גורם.
[1] מחלוקת דומה יש גם בין רש"י לתוספות עיין לעיל סוגיה ע: השמירה הראויה לבור.
[2] הלבוש מרדכי (סימן יג אות ו) גם מסביר כך את המחלוקת, אלא שבמקום אחר (סימן מ אות ב) הוא תולה את המחלוקת בשאלת החיוב בנזיקין. לפי הרמב"ם החיוב הוא מצד אחריות, בעוד לפי הראב"ד החיוב הוא מצד פשיעה בשמירה.
[3] הגהות הב"ח במקום מביא בשם ההגהות אשר"י שרש"י מודה לרשב"א וסובר גם הוא שבהרחקת שלושה טפחים השני יתחייב. הדברי משפט (סימן שצ ס"ק ב) אומר בפירוש שרש"י חולק על הרשב"א וסובר שבהרחקת שלושה טפחים הראשון חייב. הוא מסביר שם שרש"י הולך לשיטתו בדליל שם הוא לא מחייב את הקושר משום אש.
[4] רש"י, תוספות, ראב"ד, רשב"א, מאירי ועוד
[5] לפי שיטת רש"י שאומר שהמחייב בבור הוא פשיעה צריך לומר שפעולה קניינית נחשבת כחפירה מחדש של בור, וכמו שהפקר לפי רש"י הוא פעולה כמו כריית הבור, צריך לומר שגם קניית הבור נחשבת ככרייתו.
[6] השאלה מתעצמת לאור שיטת המהרימ"ט (מובא במשנה למלך גזלה פרק יז הלכה ח) שאומרת שהכוונה עליה מדבר רבי אלעזר היא חוסר כוונה שלילית.
[7] לדוגמא, קניין הפקר פחות חמור מקניין מאדם, הגלל היה בכלי של לוקח, הקניין בסוגיה הוא לא קניין הגבהה אלא קניין יד.
[8] ד"ה הפכה בלא.
[9] כט: אות כט.
[10] פרשנות זאת מתאימה להיגיון של הראב"ד שהמחייב על נזקי בור הוא האחריות של האדם לכסות אותו. הסברה בגינה הוא לא יקבל את התירוץ הזה היא שכאשר יש בעלים אחרים לגלל שאחראי על סילוק הנזק, אדם אחר לא יכול להיות אחראי לקחת את חובת הכיסוי מהבעלים.
[11] רבי נחום מסביר כך את כוונת דבריו של הראב"ד אלא שהוא לא מסביר כך את ההשוואה.