רקע
בנזקי אש יש פטור כאשר מושא השריפה אינו גלוי. פטור זה נתון במחלוקת בין רבי יהודה. בסוגיה זאת נעסוק בשאלה מתי הפטור חל ומה הסיבה שלו, ותוך כדי כך נחדד את ההבדל בין מדליק אש ברשותו למדליק שלו ברשותו.
מקורות
א. בבא קמא סא: מהמשנה השנייה עד סב. "ואי לאו לאו כל כמיניה"
בבא קמא ס. "קמה למה לי… כתב או השדה"
בבא קמא נו. "אמר מר הכופף… טמון באש"
ב. תוספות בבא קמא סא: ד"ה לפלוג
ג. רש"י בבא קמא סא: ד"ה בתוך של חברו, סב. ד"ה משלם מה שבתוכו, מאי הוה
תוספות בבא קמא סא: ד"ה אלא
[ספר הישר תקלח "והכי פירושא… דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה"]
[פני יהושע בבא קמא סא: ד"ה בפרש"י רבי יהודה מחייב]
רי"ף בבא קמא כה:-כו: מהמשנה עד "כמי שניתן לו מתנה"
בעל המאור בבא קמא כו. ד"ה אלא אמר רבא, אמר רב
רמב"ן מלחמות ה' בבא קמא כו. ד"ה אמר הכותב הבו ליה אפריון
ד. תוספות בבא קמא סב. ד"ה מי מנחי
רשב"א בבא קמא סב. ד"ה מי מנחי
ה. רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק יד הלכות ח-יב
רמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ז הלכות יז- יח
הסבר הסוגיה
המדליק את הגדיש והיו בו כלים ודלקו, ר"י אומר: משלם מה שבתוכו, וחכ"א: אינו משלם אלא גדיש של חטין או של שעורין. היה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו – חייב, עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרף עמו – פטור. ומודים חכמים לר"י, במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה, שכן דרך בני אדם להניח בבתים
[בבא קמא סא:]
ישנה מחלוקת בין חכמים לרבי יהודה בשאלה האם חייבים על הדברים הטמונים בתוך הגדיש שנשרף. בגמרא מבואר שמחלוקתם נעוצה באיך לומדים את המילה קמה שמופיעה בין מושאי השרפה. הקמה מאופיינת בגובה שלה, וחכמים מבינים שהאיפיון בפסוק קשור לנראות כך שדבר שאינו נראה אינו מושא שריפה של אש, ורבי יהודה אומר שמקמה לומדים שיש חיוב על דברים עם נפח.
המשנה המתארת את המחלוקת מתחלקת לשלושה חלקים. החלק הראשון שמציג את המחלוקת: "המדליק את הגדיש והיו בו כלים ודלקו, רבי יהודה אומר: משלם מה שבתוכו, וחכמים אומרים: אינו משלם אלא גדיש של חטין או של שעורין". החלק השני בו פחות נתרכז שעוסק בגדר של עבד וגדי[1]. והחלק השלישי שמסייג את שיטת חכמים "ומודים חכמים לר"י, במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה, שכן דרך בני אדם להניח בבתים".
מהמשנה כפשטה עולה שהמקרה בו נחלקו רבי יהודה וחכמים הוא בשורף כלים שבתוך גדיש, והם לא נחלקים לגבי בית. הסבירות היא שהנידון אינו השתנה כי לא הוזכר נידון אחר כך שנראה שהמחלוקת היא לגבי כלים בגדיש שאמורים להיות בבית. לדוגמא אם אדם שרף גדיש שהיה בו ארנק חכמים יפטרו ורבי יהודה יחייב, כי אין דרך ארנקים להיות בגדיש, אבל אם האדם ישרוף את הבית ודאי שהוא יהיה חייב לשלם גם על הארנק שבתוכו. לפי זה הם יחלקו גם לגבי דבר שאינו אמור להיות מונח בבית. אדם ששרף בית שהייתה בתוכו ספינה יהיה פטור על נזקי הספינה לפי חכמים.
רב כהנא מעמיד את המחלוקת במדליק בתוך שלו, אבל במדליק בתוך של חברו חכמים מודים לרבי יהדה שחייב. האפשרות הפשוטה ביותר הייתה לומר שרב כהנא מפרש את החילוק שקיים במשנה. המחלוקת כין חכמים לרבי יהודה היא במדליק בתוך שלו וזאת הרישא של המשנה. חכמים מודים לרבי יהודה במדליק בשל חברו וזאת הסיפא של המשנה[2].
התוספות מעלה שתי אפשרויות להיקף המחלוקת בין חכמים לרבי יהודה על פי פירושו של רב כהנא. האפשרות הראשונה היא לומר שהם נחלקו לגבי כלים שאמורים להיות בגדיש, דוגמת מלמד הבקר, לגביו חכמים פוטרים רק כאשר הדליק ברשותו אבל בהדליק בשל חברו חכמים מחייבים. בכל מקרה כולם פוטרים תמיד לגבי כלים שלא היו אמורים להיות בגדיש כמו ארנקים.
האפשרות השניה היא להקצין את המחלוקת ולומר שהם נחלקו לגבי כל סוגי הכלים. חכמים פוטרים על כל הכלים הטמונים כאשר הדליק ברשותו, ומחייבים עליהם כאשר הדליק בחצר הניזק. לפי זה גם רבי יהודה מתייחס לכל סוגי הכלים ומחייב עליהם תמיד.
רבא מקשה על רב כהנא מהסיפא של המשנה. המשנה אומרת שחכמים מודים לרבי יהודה במדליק את הבירה שחייב על כל מה שבתוכה כי דרך בני אדם להניח בבתים. המקרה של מדליק את הבירה הוא מקרה של מדליק בתוך של חברו כפי שהתוספות מוכיחים, כיוון שאם לא כן חכמים היו אמורים לפטור גם על מה שבתוך הבית למרות שדרכו להניח. דבר שלא הגיוני לפי רב כהנא שאומר שאין חילוק בתוך מדליק של חברו וחכמים תמיד יחייבו שם[3].
קריאה זאת של המשנה מכריחה את רבא לומר שיש שתי מחלוקות בין רבי יהודה לחכמים. מחלוקת במדליק בתוך שלו אז חכמים פוטרים אפילו על דברים שהיו אמורים להיות טמונים בגדיש אותה הוא לומד מהרישא שם המשנה אומרת שמשלם רק את דמי הגדיש ומדויק שחכמים פוטרים אפילו מכלים שדרכם להיות בגדיש, ומחלוקת במדליק בשל חברו שם כולם מודים שחייב על כלים שדרכם להיות בגדיש והמחלוקת שלהם היא על כלים שלא היו אמורים להיות בגדיש[4].
שיטת חכמים על פי רבא ברורה, הם פוטרים בכל מקרה חוץ מכאשר הדליק בשל חברו כלים שאמורים להיות בגדיש. לגבי שיטת רבי יהודה יש להסתפק. אנחנו יודעים שהוא חולק על חכמים לגבי כלים שאמורים להיות בגדיש במדליק בתוך שלו, ומחייב, וכך הוא חולק עליהם גם בכלים שאין דרכם להיות טמונים במידה והדליק בשל חברו. השאלה היא האם הוא מחייב גם כאשר הדליק בתוך שלו על כלים שלא אמורים להיות בגדיש?
התוספות ודאי אומרים שרבי יהודה מחייב בכל המצבים של טמון. לעומת זאת הפני יהושע מביא שרש"י סובר שרבי יהודה מודה לחכמים במקרה בו הדליק ברשותו ונשרפו גם כלים שלא אמורים להיות בגדיש[5].
שיטת רבי יהודה היא השיטה המובנת. כאשר אדם שורף משהו הגיוני לחייב אותו על מה שהוא שרף. שיטת חכמים היא זאת שזוקקת ביאור, כשלפי רבא צריך להסביר אותו גם כאשר האדם הדליק את האש בתוך שלו והיא עברה לשל חברו, וגם כאשר הדליק בשל חברו בכלים שלא אמורים להיות שם.
רבא אומר שרבי יהודה וחכמים חלוקים בשתי מחלוקות. צריך לשאול האם יש קשר בין המחלוקות השונות. בפשטות, אין קשר בין המחלוקות השונות. המחלוקת במדליק בתוך שלו היא מחלוקת בשאלה האם יש גזירת הכתוב שפוטרת נזקי טמון, והמחלוקת במדליק בשל חברו היא לגבי חיוב על דבר שלא סביר שיהיה בגדיש.
בכיוון הזה הולך התוספות. הוא אומר שלפי רבי יהודה אין דין של טמון באש אז חייב בכל ארבעת התצורות השונות. בשיטת חכמים הוא מחלק בין הפטורים השונים. הפטור במדליק בתוך שלו נובע מגזירת הכתוב של טמון, והפטור במדליק בשל חברו נובע מכך שלא היה לאדם להעלות על דעתו שהכלים הללו יהיו בגדיש.
התוספות אומר שסברת הפטור מצד זה שהאדם לא היה אמור להעלות על דעתו היא סברה פשוטה, אבל במבט ראשון היא לא נראית פשוטה כל כך. מדוע שחוסר יכולתו של המבעיר לדעת מה נמצא בתוך הגדיש יפטור אותו מלשלם על מה שבתוך הגדיש?
נראה לבאר שישנה סברה להגביל את אחריותו של האדם על האש שלו רק לדברים גלויים. האחריות המוטלת על האדם היא לשמור על ממונו באופן סביר ולא יותר מזה. לדוגמא לא הגיוני שהאדם ישקיע בשמירה שווי של פי עשר ממה שהדבר שיכול להינזק שווה. לכן הזהירות הנדרשת מהאדם כדי לא לשרוף גדיש איננה שווה לזהירות הנדרשת ממנו להישמר משריפת ארנקים[6].
רבנו תם לוקח את הסברה הזאת שני צעדים קדימה. הוא מסביר על פיה את כל הפטור של טמון גם במדליק בתוך שלו והתפשטה לשדה חברו. חובת השמירה המוטלת על האדם היא רק מפני דברים שהוא אמור להעלות על דעתו ולא מפני שאר הדברים[7]. הצעד השני אותו רבנו תם עושה הוא המרת סברת הפטור לאונס[8]. התורה לא מצמצמת את האחריות על נזקי האש, מציאותית האדם אינו יכול להיות אחראי על נזקי טמון ולכן הוא פטור מצד זה שהוא אנוס[9].
ניתן ליישם דברים אלו באופן שונה על פי דברי רש"י. רש"י בפרק ראשון מסביר שהמחייב באש הוא יכולתו להסיק את הנזק שהאש שלו תגרום. אדם חייב על נזקי האש שלו כי הוא יצר מזיק משודרג בעזרת כוחות הטבע. לכן החיוב מוגבל לנזקים שהאדם יכול להעלות על דעתו.
הרמב"ן משתמש בירושלמי כדי להעלות דרך אחרת לפרש את המחלוקת במצב בו מדליק בשדה חברו[10]. הוא מסביר שגם אם נאמר שחייב על טמון עדיין החיוב יהיה אפסי כיוון שאין ראיה על מה היה בתוך הגדיש. יוצא שדין טמון קשור להלכות טוען ונטען.
דבריו מסתייעים מהמשך הגמרא שאומרת שלפי רבי יהודה עשו תקנת נגזל[11] באש, כלומר האמינו את הניזק שישבע על כמה הוא ניזק וייטול[12]. נראה שחכמים חולקים עליו בהחלת התקנה ומצמצמים אותה רק למקרה שהדליק בתוך הבירה[13].
לפי זה גם ניתן להבין את שיטת רבי יהודה כמו הפני יהושע מציג אותה בשם רש"י. רבי יהודה מחיל את תקנת נגזל בכל מקרה בו המזיק פושע ומדליק אש בחצר חברו, דבר ששווה ערך לגזל מבחינת רמת הפשיעה, אדם עושה מעשה מזיק בידיים. בנוסף גם במקרה בו טענת הניזק היא סבירה, לדוגמא, שבגדיש היו כלים שאמורים להיות שם, סביר להאמין את הניזק בשבועה. לעומת זאת במקרה בו גם הטענה של הניזק איננה סבירה וגם המזיק רק התרשל בשמירה שלו ולא פשע בידיים אין שום סיבה לתת לניזק נאמנות יתירה.
בין לשיטת התוספות ובין לשיטת הרמב"ן הדין שמובא אחר כך בברייתא הגיוני. הפטור על טמון פוטר מהתשלום הגבוה על נזקי הכלים אבל מעריכים את אותו המקום כאילו הוא היה מלא בתבואה. לפי התוספות הדין נובע מכך שזה מה שהאדם העלה על דעתו, ולפי הרמב"ן זאת טענתו של המזיק, שהגדיש מלא בגדיש.
הראשונים מעלים שתי סיבות לחלוקה בין מדליק בתוך שלו למדליק בתוך של חברו. רש"י כותב שמי שמדליק בתוך של חברו הוא מזיק בידיים, בניגוד למי שמדליק בתוך שלו והאש רק מתפשטת לשדה חברו שאמנם לא שמר אבל גם לא הזיק בידיים. התוספות, הרמב"ן והרשב"א מחלקים באופן אחר ואומרים שהתור המדברת על מצב של מדליק בתוך שלו ולא על מצב של מדליק בשל חברו, "כי תצא אש" האש יוצאת מהשדה האחד ועוברת לשדה האחר.
מי שתולה את החילוק בלשון הכתוב מדגיש בוודאי שעיקר החיוב בתורה הוא על מדליק בתוך שלו. אולי כך גם משמע מרש"י שאומר שמי מדליק בשל חברו הוא מזיק בידיים, זאת לעומת מי שמדליק בתוך שלו שחייב משום אש.
הרמב"ם ודאי לא תופס כך את נזקי אש. ראינו כבר שהרמב"ם פותח את הפרק העוסק בהלכות אש במקרה בו אדם הדליק אצל חברו, ורק לאחר מכן הוא מרחיב את החיוב גם למדליק ברשותו בלא הרחקה. הוא עושה מהלך זהה בהלכה של טמון. תחילה הוא פוסק שפטור על טמון בכלים שלא אמורים להיות שם, ורק לאחר מכן מסייג שמדובר על מדליק בשדה חברו, ובמדליק בתוך שלו יש לו דין אחר.
החיוב על נזקי אש לפי הרמב"ם נובע מהפשיעה שיש בהדלקה בשדה חברו. האנלוגיה לפשיעה זאת היא כאשר האדם מדליק ברשותו בלא ההרחקה הנצרכת. לכן נראה להסביר את פטור טמון באופן דומה למה שהסברנו בתוספות שהאחריות של האדם על מעשה הפשיעה שלו מוגבל למושא הנזק אותו הוא היה יכול להעלות על דעתו.
כל זה במדליק בשל חברו. במדליק בתוך שלו אנחנו דורשים מהאדם שירחיק, ורק במידה והוא לא הרחיק הוא פושע. לא מופרך להגיד שגם כאשר האדם פושע בהדלקה במקום לא ראוי, כאשר הוא עושה זאת בתוך שלו פשיעתו נמוכה יותר ועקב זה נשייך לו את הפשיעה רק לגבי מה שנראה בעין. כשאדם מחפש היכן להדליק את האש שלו במקום בו מותר לו להדליק אש הוא מסתכל מסביב ורואה גדיש, רק את הגדיש הזה הוא לוקח בחשבון ורק כלפיו הוא פושע. זאת לעומת מקרה בו הוא מדליק עצל חברו שם פשיעתו היא בכך שהוא לא חזה את כל ההשלכות מהמעשה שלו. ופירוש זה עדיין לא מיושב כל צרכו.
בהמשך הגמרא רבא מביא מקרה בו אדם נותן לאישה דינר לשמור עליו ואומר לה שערך הדינר פחות מערכו האמיתי. הדין במקרה הזה שהאישה חייבת לשלם את הערך האמיתי במידה והזיקה את הדינר, ואם פשעה בשמירה היא חייבת לשלם רק את השווי הנאמר לה כיוון שזה מה שהיא קיבלה על עצמה לשמור.
לאחר מכן רב אשי שואל לגבי אדם שזרק כספת לנהר ובעל הכספת טען שהיה בה יהלום. רבינא אומר שהמשנה שלנו מוכיחה שחייב במקרה הזה, כיוון שכמו שדרך בני אדם להניח בבתים, כך גם דרך בני אדם להניח יהלומים בכספות. רב אשי אומר שלא ניתן לפשוט את הספק על פי המשנה כיוון שהספק הוא בשאלה האם אנשים מניחים יהלומים בכספות[14].
התוספות מפרש את המקרה כך שספקו של רב אשי הוא בשאלה האם היהלום הוא טמון, כל זאת לשיטתו שהפטור נובע מהסברה שלא היה למזיק להעלות על דעתו שהטמון נמצא בפנים ולכן גם פה צריף לשאול האם על המזיק לחשוב שיש בפנים יהלום. לפי זה התוספות מחדש שאפילו אם היו עדים על שימת היהלום הספק יישאר בעינו. את החיוב על הדינר הוא מסביר מצד זה שהשומר היה צריך לעלות על דעתו שאמרו לו את הערך הלא נכון, לעומת זאת אם הוא פשע בשמירה הוא לא חייב מדיני מזיק בכלל.
הרמב"ן ודאי לא מקבל את דברי התוספות כיוון שלפיו כל הדיון הוא מצד הלכות טוען ונטען. הרגילות לשים כלים מסוג מסוים בגדיש משפיעה על סבירות הטענה, אבל אם יש עדים לא נזקקים בכלל לשאלת הרגילות. לכן הספק בדברי רב אשי נובע משאלת סבירות הטענה של הניזק.
הרי"ף מביא שהגאונים פסקו כרבי יהודה. הראיה המרכזית לכך היא שרב אומר שלרבי יהודה עשו תקנת נגזל באש ומכאן מוכח שהלכה כרבי יהודה. הרי"ף עצמו לא מקבל את זה ומביא שתי ראיות שהלכה כחכמים. הראיה הראשונה היא ספקו של רב אשי לגבי הנחת יהלום בכספת. בעל המאור מפרש שההכרח לומר שהספק הוא לפי חכמים כי לפי רבי יהודה יש תקנת נגזל גם בכלים שלא עשויים להיות בפנים. הראיה השניה שהרי"ף מביא שהלכה כרבי יהודה היא מדברי הגמרא בתחילת הפרק שם רב אשי אומר שאדם שכיסה את הגדיש של חברו פטור מדיני אדם על אף שהוא גרם לפטור מצד טמון באש, ומוכרחים לומר שפטור על טמון.
השאלה הגדולה על דברי הרי"ף היא אם יש שתי מחלוקות שונות כיצד הראיות מוכיחות את שתי המחלוקות. אפשרות אחת היא לומר שכל אחת מהראיות מוסבת על מחלוקת אחרת. ספקו של רב אשי מוכיח שהלכה כחכמים במדליק בתוך של חברו, והראיה השניה מוכיחה שהלכה כחכמים במדליק בתוך שלו. אפשרות שניה היא שהטענה של הגאונים מולה הוא מתמודד היא שהלכה כרבי יהודה רק במחלוקת השנייה, מה שמסתייע מהראיה שהם מבינים. אם כך צריך להעמיד את הראיה מתחילת הפרק במצב בו האדם הדליק בשל חברו, ויש שם טמון אחד, או לומר שהראיה הזאת איננה מהותית לדיון.
האפשרות השלישית היא לומר שהמחלוקות תלויות אחת בשניה, ופסיקת ההלכה באחת מהמחלוקות משפיעה על שתיהן[15]. אם כך יוצא שהרי"ף מבין ששתי המחלוקות הן בדיני הטענות והראיות כמו שהבאנו לעיל כדי להסביר את רש"י כמו הפני יהושע[16].
סיכום
המשנה מציגה מחלוקת תנאים בין רבי יהודה לחכמים בנוגע לשאלה האם החיוב על אש חל גם בטמון. רב כהנא אומר שהמחלוקת שלהם היא רק כאשר המזיק הדליק בתוך שלו, אבל אם הבערת הדלקה נעשתה בתוך של חברו חכמים מודים שחייב על טמון. רבא לא מקבל את דברי רב כהנא ומבאר שישנן שתי מחלוקות שונות. מחלוקת במדליק בתוך שלו לגבי כל נזקי טמון, ומחלוקת במדליק בשל חברו לגבי דברים שלא אמורים להימצא בגדיש.
לגבי סברת הפטור במדליק בשל חברו ישנה מחלוקת בין התוספות לרמב"ן. התוספות מבין שהפטור נובע מכך שהאדם לא היה אמור להעלות על דעתו שיהיו בגדיש כלים שלא אמורים להיות בגדיש. הרמב"ן מבין את הפטור מצד דיני טוען ונטען. כאשר הכלים טמונים בגדיש אין אף ראיה למה היה אמור להיות בפנים ולכן לא נאמין לניזק, בניגוד למקרה בו הדברים אמורים להיות בגדיש אז נאמין לניזק בשבועה.
לכאורה במדליק בתוך שלו לא נזקקים לכל הסברות האלו כמו שעולה מרוב הראשונים כי יש גזירת הכתוב. הרי"ף רבנו תם והרמב"ם לא מבינים כך ונראה מהם שהם מסבירים את עצם גזרת הכתוב באמצעות הסברות הנ"ל.
[1] התוספות (כב: ד"ה והיה גדי) מסביר שהסיבה בגינה הובאה הבבא של גדי ועבד הוא כדי להגדיר את המקרה של טמון. למרות שכפיתה וסמיכות יוצרים מצב משונה עדיין זה לא חלק מטמון. ההשלמה (עמוד קטו) מביא בשם רבנו אשר דרך נוספת להסביר את הסיבה להבאת הדין של עבד וגדי במשנה שלנו. הוא אומר שלומדים מהחיוב על גדי שרבי יהודה חולק על חכמים לעניין טמון, אבל חכמים אינם חולקים על הלימוד של רבי יהודה שקמה באה לרבות את כל בעלי הקומה. מהרמב"ם עולה שיטה אחרת לגמרי לפיה גם הגדי הוא טמון. דבר זה מדויק מכך שההלכה של גדי ממוקמת בתוך הלכות טמון ובנוסף הנימוק בגינו האדם חייב על הגדי הוא "שכן דרך בני אדם לעשות בגדיש", המקביל לחיוב על מה שבתוך הבירה שמנומק כך: "שכן דרך בני אדם להניח כל כליהם וכל חפציהם בבתים" וכך גם הראב"ד הבין אותו. ואולי ניתן לתרץ שכוונת הרמב"ם היא שהדרך מפקיעה את הגדי מלהיות טמון כמו שנראה בדברי רבינו תם בהמשך.
[2] אולי ניתן להסביר שהדיון הוא על אדם שלא הצית בידיים אלא שהאש עברה. על כן משדה אחד האש עוברת לשדה השני ושורפת גדיש, ואם מלכתחילה הדליק בשדה חברו האש עוברת ושורפת את הבית.
[3] אם רב כהנא סובר שהמחלוקת היא קיצונית והיא גם לגבי דברים שאין דרכם להניח אז הקושיה מתבקשת כי מהמשנה עולה שחכמים פוטרים בדברים שלא עשויים להיות בגדיש של חברו. אם רב כהנא אומר שמלכתחילה המחלוקת היא רק בדברים שעשויים להיות בגדיש אז המכנה המשותף הנמוך ביותר בו הם מודים הוא במדליק בשל חברו ולא במדליק את הבירה.
[4] הטענה שחכמים פוטרים בדברים שלא ראויים להיות נסתרת מהברייתא שאומרת שלדברי הכל חייב על מה שבגדיש. לכן רש"י ותוספות אומרים שרבא יתרץ ויעמיד את הברייתא בכלים שאמורים להיות בגדיש.
[5] קשה על השיטה הזאת מהברייתא שאומרת שרבי יהודה מודה במקרה בו הגדיש נמצא ברשות המזיק בגלל הסכם שמירה, אז פטור על טמון. נשמע מהברייתא שהפטור היחיד של רבי יהודה הוא במקרה הזה אבל לא במקרה של מדליק בתוך שלו על ארנקי.
[6] אפשר להסביר את הדברים באופן מעט שונה ולומר שההבדל הוא בבעיתיות של המעשה שעשה האדם. הפשיעה של מי שהדליק היא רק לפי מה שהיה נראה לעין. מעבר לתפיסה העקרונית השונה הנפקא מינה בין ההסברים השונים הם הדרך בה הניזק נפטר. אם החיוב הוא לפי רמת הפשיעה של המזיק, המזיק לא פשע לגבי הטמון ולכן מעולם לא התחייב עליו, ואם האחריות של האדם מוגבלת לדברים אותם הוא יכול לראות ולהיזהר שלא להזיקם. שני ההסברים הללו מניחים שהחיוב באש מוגדר לפי הדבר שניזוק, בין אם מצד זה שרק כלפי זה המזיק פשע, ובין אם מצד שרק מפני זה היה למזיק אחריות (ועיין בחידושי רבי אריה לייב סימן עג). אפשר לפרש באופן שלא מקבל את ההנחה הזאת ולומר שבחפצים שלא אמורים להיות בגדיש הניזק הוא זה שמשווה להם ערך פחות מערכם האמיתי ולכן התשלום הוא כפי ההתייחסות של הניזק אליהם (כמובן שאם הוא יתייחס אליהם יותר משווים לא נחייב את המזיק לשלם יותר, ושווים האמיתי תמיד יהיה הגבול העליון) ובמקרה הזה הניזק הזיק את עצמו. לפי ההסבר הזה לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה זה סימן ולא סיבה לפטור. הנפקא מינה בין ההבנות השונות יהיה במקרה בו המזיק לא היה אמור לדעת והניזק התנהג כדרך העולם, לדוגמא המזיק עולה על שולחן רעוע של הניזק ושובר אותו. לפי ההסבר השני מעשה עלייה על שולחן הוא לא מעשה פשיעה ואמור להיות פטור, לפי ההסבר השלישי הניזק התנהג כמו שמצופה ממנו ולכן אין סיבה שלא יקבל תשלום מלא על הנזקים שלו.
[7] וצריך לחקור לפי זה מה סיבת הפטור בכלים שדרכם להטמין בגדיש, שהרי לפי רבנו תם גזירת הכתוב כלל לא חלה עליהם.
[8] חייבים לומר שלפיו הסיבה בגינה לא מחייבים על טמון בכל זאת מצד תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא שכדי לחייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס צריך שהפשיעה והאונס יהיו כלפי אותו מושא נזק. הדין הזה יכול להיות כללי בדיני תחילתו בפשיעה וסופו באונס ויכול להיות פרטי בדיני פשיעה של אש שם יש סברה לומר שהפשיעה מוגדרת לכל מושא נזק כשלעצמו. לפי זה, הפטור של טמון במקרה בו אחר הטמין את מושא הנזק לפני הידלקותו נובע מאיזה דין של לא פלוג.
[9] התוספות בארבעה מקומות בפרק (נט: ד"ה ליבתה הרוח, ס. ד"ה ליבה וליבתה, רבא אמר, רבי זירא) משתמשים בניסוח לא הוה ליה לאסוקיה אדעתיה כשהם מתארים אונס ויכול להיות שהשיטה זהה.
[10] בעל המאור כבר מעלה אפשרות שבזה נחלקו התנאים אלא שלפיו זאת מחלוקת נפרדת שלא קשורה למחלוקת שיש בינהם במשנה.
[11] תקנת נגזל מקורה במשנה בפרק שביעי של שבועות (מד:) שם המשנה אומרת שאם יש עדים על גזל ולא ידוע מה נגזל מאמינים את הנגזל להישבע וליטול. השבועה שהוא נשבע היא "שבועת המשנה" סוג שבועה שחכמים תיקנו כמו שבועת התורה, ובניגוד לשבועת היסת שתוקנה על ידי רב נחמן שמתבצעת באופן אחר.
[12] התוספות יאמרו שאין מכאן הכרח להסביר את המחלוקת וגם אם חכמים מבינים שהפטור הוא פטור מהותי מצד דין טמון, רבי יהודה שלא מקבל את הפטור צריך להמציא דרך ליישם אותו מצד הלכות טוען ונטען.
[13] הרמב"ן מקשה על בעל המאור סדרת קושיות, שלכאורה שתיים מהן קשות גם עליו. הקושיה הראשונה היא מדוע שרבי יהודה יתן לניזק זכות להישבע בכלים שלא אמורים להיות שם, הרי אפילו בתקנה המקורית צריך שיהיה אומדן דעת על הסבירות להימצאות הכלים האלו במקום הזה. הקושיה השנייה היא שיוצא שרבי יהודה מרחיב את תקנת נגזל יותר מחכמים, אלא שבתקנה המקורית הוא חולק עליהם ומצמצם אותה רק למצב בו הגזלן מודה במקצת הטענה.
[14] קצת קשה כי יוצא שהספק הוא ספק מציאותי.
[15] סיוע שיש לאפשרות הזאת הוא מכך שרבא משתמש בניסוח בתרתי פליגי, ניסוח שהרי"ף תמיד מפרש כמחלוקת אחת שמתפרשת בשתי עניינים. ועיין לעיל סוגיה עו: נשברה כדו ברשות הרבים.
[16] הגרי"ד (ברשימות שיעורים ד"ה גמ' בתרתי פליגי) מחדש שלפי השיטה הזאת יש שני פטורים שונים. פטור על כלים שאמורים להיות שם אז המזיק אחראי ופוטרים אותו מהתשלומים למרות זאת, ועל כלים שלא אמורים להיות שם כלל אין שם מזיק.