רקע
בסוגיה זאת אנו ממשיכים לעסוק בחיובם של מי שאינו הבעלים, וניישם את העקרונות שראינו בשומר ונעמיק בהן על ידי בחינת המדרג ביניהן לבין גזלן ושותף.
מקורות
א. בבא קמא נו.-: "הוציאוה לסטים… נמי דהכישוה"
ב. רש"י בבא קמא נו: ד"ה כיון דאפקוה
תוספות בבא קמא נו: ד"ה פשיטא
רשב"א בבא קמא נו: ד"ה פשיטא
רא"ש בבא קמא פרק ו סימן ג "הוציאוה ליסטים…"
ג. רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ד הלכה א
הסבר הסוגיה
הוציאוה לסטים – לסטים חייבין
[בבא קמא נה:]
בדרך כלל הבהמה נמצאת אצל הבעלים שלה וחיוב השמירה מוטל עליו. ההנחה הזאת הגיונית כיוון שלבעלים יש זיקה כפולה לבהמה. הבהמה היא קניינו ולכן הוא האחראי עליה, ובנוסף הוא גם בעל היכולת לשמור על הבהמה.
המשנה אומרת שכאשר ליסטים מוציאים את הבהמה הם חייבים בנזקיה. הגמרא שואלת מדוע המשנה צריכה לומר את הדין הזה הרי ברור שאם הגזלן מוציא את הבהמה הוא מתחייב בנזקיה. למרות שהגמרא מבינה את הדין כדבר פשוט שאפילו אינו צריך להיאמר הראשונים התלבטו בשאלת החיוב.
עד כה ראינו ששומר חייב בנזקי הבהמה למרות שהוא לא בעלים. העלנו שתי אפשרויות להבנת חיובו של השומר. האפשרות הראשונה היא שהשומר חייב כמו הבעלים כי הוא מי שיכול לשמור על הבהמה, והאפשרות השנייה מבססת את חיובו של השומר על ההסכם שהוא עשה עם הבעלים.
נעבור לנתח את המקרה של גזלן עם המטען הזה. במידה וחיובו של השומר נובע מהסכם שהוא עשה עם הבעלים בו הבעלים העביר לו את חובת השמירה, לא ניתן ליישם חיוב דומה בגזלן, כי הגזלן לא עושה הסכם עם הבעלים אלא לוקח מהם את הבהמה בלא הסכמתם.
לעומת זאת אם חיובו של השומר נובע מהיותו מי שיכול לשמור על הבהמה לכאורה גם החיוב של גזלן מובן. הגזלן הוא מי שיכול לשמור על הבהמה ולכשהבהמה תזיק הוא יהיה זה שלא מנע ממנה לעשות זאת ולכן יתחייב.
אם מקבלים את האפשרות הזאת שהגזלן מתחייב בתורת בעלים כמו שומר כי בידו לשמור את הבהמה עולות כמה בעיות. הבעיה הראשונה אליה נדרש היא בעיה בנוסח. המשנה אומרת שהשומר נכנס תחת הבעלים, ובניסוח דומה גם כלפי רועה שהוא נכנס תחת הבעלים, לעומת זאת הגזלן לא נכנס תחת הבעלים ופשוט מתחייב.
בעיה שניה שיש היא המדרג שהגמרא יוצרת בין שומר לגזלן. הגמרא טוענת שחיובו של גזלן פשוט, לעומת זאת לגבי חיובו של השומר היא לא שואלת את השאלה המקבילה[1]. אם החיוב של גזלן ושל שומר זהה ונובע מחובת מי שיש באפשרותו לשמור מדוע החיוב האחד יותר פשוט מהשני.
בעיה שלישית נוצרת ביישום הסברה הזאת במלואה. אם כל אדם שיכול למנוע את הנזק חייב לשלם, אז לכאורה גם אם סתם אדם רואה בהמה אוכלת ויכול למנוע אותה מלעשות זאת חייב לשמור על הבהמה, וחוסר השמירה הזה אמור לחייב אותו[2].
התוספות מתייחס לבעיה השלישית לאחר שהוא מעלה את הסברה הזאת[3], אבל ראשית נתייחס לדרך בה התוספות מנסח את הסברה. הוא כותב כך: "וי"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה".
לשונו של התוספות ארוכה. תחילה הוא אומר שהגזלן מונע מהבעלים לשמור על הבהמה ולכן הגזלן חייב בשמירתה. אבל הוא לא מסתפק בזה וכותב שלעניין נזקים הבעלים הם מי שיכול לשמור את הבהמה.
אבל כבר במשפט הבא נראה כאילו הוא סותר את הכלל הזה. הוא שואל מדוע שותף[4] אינו חייב בנזקי כל הבהמה ורק בנזקי חצייה? הוא מתרץ שהשותף תפס רק את החלק שלו בבהמה ואין לו שום עניין בחלק שאיננו שלו. אולם על אף שהשותף תופס רק את חצי הבהמה שלו עדיין בידו לשמור על כל הבהמה ומדוע הוא לא נקרא הבעלים?
לכן נראה לומר שאין כוונתו של התוספות לומר שמי שיכול לשמור על הבהמה הוא מי שמתחייב, אלא מי שמצופה ממנו לעשות זאת. לשותף אין שום זיקה לחצי השור שאיננו שלו ולכן אין ציפייה ממנו שישמור עליו, על אף שיש לו את היכולת לעשות זאת, וכנגד החצי הזה של השור הוא כאדם חיצוני שרק אינו מונע את השור מלהזיק.
לפי זה מובן המדרג שהגמרא יוצרת בין שומר לגזלן. הגזלן מונע את הבעלים מלשמור ולכן מצופה ממנו יותר לקבל את השמירה משומר שההסכם שנעשה בינו לבין הבעלים הוא בעניין אחר. בנוסף, ההבדל בנוסחים ברור. הוא לא נובע ממקור חיוב שונה כמו שחשבנו, ורק בא לציין את ההבדל שיש בין הסיבה בגינה הגזלן והשומר נחשבים בעלים. הגזלן נחשב בעלים מצד עצמו כי הוא מנע את הבעלים מלשמור והשומר נקרא בעלים כי הבעלים עשו איתו הסכם.
ההצעה הזאת אמנם שוזרת את כל המקרים בהם הגמרא והתוספות עוסקים, אבל הבעיה הגדולה בה היא שהגדר "מי שמצופה ממנו לשמור" מעט מעומעם, וקשה ליישם אותו במקרים אחרים[5].
התוספות לא מסיימים כאן ומציעים הצעה נוספת. הם אומרים שהגזלן חייב באונסים בניגוד לשותף שאינו חייב באונסים. אלא שלפי זה צריך לשאול מדוע שומר חייב בנזקי הבהמה על אף שהוא אינו חייב באונסים? ישנם שני כיוונים אפשריים בהם אפשר ללכת כדי להסביר את החילוק בתוספות.
הכיוון הראשון מניח שהתוספות חוזר בו ממה שהוא אמר עד כה. הבעלים בנזקים הם כמו בעלים בכל התורה כולה, והסימן להיות הבעלים בעלים הוא שהם מפסידים בכל מקרה בו החפץ נפסד, גם כאשר ההפסד מבוסס על אונס. יוצא שאנחנו מחשיבים את הגזלן כבעלים על הבהמה ולכן פשוט שהוא חייב. השומר מתחייב מסיבה אחרת והיא ההסכם אותו הוא עשה עם הבעלים. כך נראה מהרשב"א.
הכיוון השני מבוסס על כך שהתוספות ממשיך בקו בו הוא הלך עד כה. בעלים הוא מי שמצופה ממנו לשמור על הבהמה ומטרתו היא להסביר מדוע מצופה מהאדם לשמור. הגזלן חייב באונסים ולכן ניתן להניח שהוא ישמור על הבהמה. שותף אינו חייב באונסים על חלק הבהמה שאינו שלו ולכן אי אפשר לדעת האם ישמור עליו.
הרא"ש כותב דברים מעין אלו. "כיון שעשה לה דבר הקונה במקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתה". ישנם שני תנאים לחיוב: מעשה הקונה במקח וממכר, והיות הבהמה עתה ברשותו. הגזלן מתחייב באונסים מהרגע שבו הוא עושה את מעשה הקניין, אבל החיוב באונסים אינו מספיק לבדו, הוא רק מסביר למה אנחנו מצפים מהגזלן לשמור על הבהמה שברשותו.
נקודת המחלוקת בין הכיוונים השונים הוא בשאלת יסוד החיוב. על פי הכיוון הראשון האחריות היא המחייבת את הבעלים בנזקי הבהמה הוא האחריות שיש לו על הבהמה. הגזלן והבעלים אחראיים על הבהמה לכל עניין. השומר קונה מהבעלים את חיוב האחריות שלו. הכיוון השני אומר שהמחייב הוא פשיעה בשמירה, והשאלה בה צריך לעסוק היא מי המחויב בשמירה.
רש"י מסביר את החיוב על הגזלן מצד קנייני גזלה. הגזלן נהיה הבעלים ולכן פשוט שהוא חייב בנזקי הבהמה. נראה להסביר שכוונתו של רש"י שאפילו בלא ההלכה המיוחדת של שומר ממנה אנחנו למדים שהבעלים הוא לא מי שיש לו בעלות קניינית על הבהמה ניתן לדעת שגזלן מחויב.
סיכום
חיוב השמירה הבסיסי מוטל על בעלי הבהמה. ישנם שני מסלולים להסביר את חיובם של בעלי הבהמה לשמור עליה לפי הדמויות שחייבות בשמירת הבהמה. המסלול האחד נובע מכך שסביר שאותו האדם ישמור על הבהמה ולכן אנחנו מצפים ממנו לעשות זאת. הגזלן מנע את השמירה מהבעלים וחייב באונסים ולכן יש ציפייה שהוא ישמור על הבהמה. השומר עשה הסכם עם הבעלים. המסלול השני מבוסס על האחריות שיש לבעלים על הבהמה שלו. הגזלן עשה מעשה קניין ולכן הוא אחראי כמו הבעלים, והשומר קיבל אליו את האחריות מהבעלים.
[1] לא ניתן לומר שדין גזלן פשוט לאחר שלומדים את דין שומר, כיוון שאז לשון הגמרא לא אמורה להיות פשיטא אלא תנינא.
[2] יכול להיות שיהיה על האדם הצופה מהצד חיוב למנוע את הבהמה מלהזיק מדין מבריח ארי, אבל קשה לומר שהוא חייב לשמור עליה מדיני הלכות נזקים.
[3] נראה שהתוספות מניח לפני כן לא כסברה הזאת. ההשוואה שהוא דוחה לפני כן בין שומר לגזלן היא מצד זה שלא נאמר שחלק מהאחריות של שומר זה נזקים אז קל וחומר שגזלן שאחריותו על הבהמה היא גבוהה יותר כי הוא חייב באונסים יהיה חייב בנזקים. דרך הדחייה היא באמירה שהאחריות על גזלן ועל שומר הן שונות. כלומר הוא מסביר את חיוב שומר מצד ההסכם שלו עם הבעלים ולא מצד יכולתו לשמור. ובהמשך נסביר את היחס בין הדברים ביתר פירוט.
[4] השותף בו התוספות עוסק זה ניזק שתפס את הבהמה לשיטת רבי עקיבא שאומר שהמזיק והניזק שותפים בשור.
[5] ראה לדוגמא את מחלוקת האחרונים בעניין שומר אבידה (רשימות שיעורים נו: ד"ה בענין שומר אבידה).