רקע
בסוגיה זאת נעסוק בדין תשלומי נזק של שור תם מגופו. נחלקו התנאים בהסבר הדין, האם השור משועבד לתשלום או שהניזק ממש נהיה שותף בשור המזיק. מחלוקת תנאים זאת הינה הבסיס לדין תשלום שור תם מגופו, ויסודית להבנת תשלומי הנזק של שור תם.
מקורות
א. גמרא לג.-לג: מהמשנה השניה עד "לפחת שחיטה"
ב. מחלוקת התנאים
רש"י לג. ד"ה יושם, הוחלט
תוספות לג. ד"ה הקדישו, איכא בנייהו (שניהם), לג: ד"ה משום דר' אבהו
תוספות רי"ד לג. ד"ה ר' ישמעאל
ראב"ד לג. ד"ה הא דתניא
רשב"א לג. ד"ה הקדישו ניזק
רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ח הלכות ו-ט עם מגיד משנה
ג. אבד השור
גמרא לו. היו שניהם של איש אחד עד סוף הפרק
רש"י לו. ד"ה רבי עקיבא היא
תוספות לו. ד"ה רבי עקיבא היא
רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ט הלכה ח
ד. שבח וכחש
גמרא לד. "ת"ר שור שוה… וסיפא רבי עקיבא"
רש"י לד. ד"ה נותן לו, כחש כשעת העמדה בדין
רבנו חננאל על הסוגיה
רמב"ם פרק ז הלכות יא-יב
הסבר הסוגיה
דתניא: יושם השור בב"ד, דברי רבי ישמעאל; רבי עקיבא אומר: הוחלט השור. במאי קמיפלגי? ר' ישמעאל סבר: בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, ור' עקיבא סבר: שותפי נינהו. וקמיפלגי בהאי קרא: ומכרו את השור החי וחצו את כספו, ר' ישמעאל סבר: לבי דינא קמזהר רחמנא, ור"ע סבר: לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא
[גמרא לג.]
המשנה אומרת שאם שור הזיק והרג שור ששווה מחצית ערכו, השור המזיק עובר לניזק. הגמרא מבררת מי התנא שהמשנה הזאת לשיטתו, כלומר, לפי מי הניזק נוטל את השור המזיק. תשובתה של הגמרא היא שהמשנה היא לשיטת רבי עקיבא שחלוק על רבי ישמעאל בשאלה האם שור המזיק נישום בבית דין או מוחלט לניזק. הגמרא מסבירה שמחלוקת התנאים היא האם המזיק נהיה בעל חוב של הניזק, או שהניזק מקבל חלק בשור.
הגמרא שואלת מה הנפקא מינה בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא ועונה שההבדל הוא יכולתו של הניזק להקדיש את השור המזיק, לפי רבי עקיבא הניזק יכול להקדיש את השור המזיק כיוון שהוא שותף בשור בעוד לפי רבי ישמעאל הניזק לא יכול להקדיש את השור.
המשנה בהמשך הפרק דנה בדיני המוציא מחברו עליו הראיה, ומביאה דין לפיו אם שור הוזק על ידי אחד משני שוורים, שני השוורים פטורים, אלא שאם היו של איש אחד שניהם חייבים. הגמרא מסבירה שהדין הוא רק לפי רבי עקיבא שאומר שהוחלט השור, ורק אם שני השוורים לפנינו, כיוון שאם אחד השוורים אבד המזיק יכול לטעון שלא השור הזה הוא שהזיק.
רש"י ותוספות נחלקו בסיבה בגינה הגמרא העמידה את המשנה כרבי עקיבא. לפי רש"י המשנה לא יכולה להיות כמו רבי ישמעאל כיוון שהחיוב מוטל על שני השוורים, בעוד לפי רבי ישמעאל החיוב מוטל על הבעלים והשור הוא רק קובע התשלום. על כן במקרה בו אבד השור המזיק רבי ישמעאל יחייב את בעליו לשלם. לעומת זאת רבי עקיבא אומר שהחיוב תלוי בשור עצמו ולכן אם אבד השור אבד החוב, ובמידה ואחד משני השוורים אבד המזיק יכול לטעון שהשור שהזיק הוא שאבד ולהכריח את הניזק להביא ראיה וזו כוונת המשנה ששני השוורים חייבים, רק במצב בו שני השוורים נמצאים מוטל החיוב.
התוספות לא מוכן לקבל את דברי רש"י שרבי ישמעאל מחייב את המזיק לשלם גם כשאבד השור, כיוון שהגמרא אומרת שאם המזיק שחט את השור מה שעשה עשוי, כלומר הוא יכול לשלם רק את דמי השור כמו שהם עכשיו, ולפי מה שרש"י הסביר אין קשר לשור עצמו. על כן, התוספות מסביר שגם לפי רבי ישמעאל אם אבד השור אבד החוב, ואין שום צורך לומר שהחוב תלוי בכך ששני השוורים יהיו בפנינו. אלא שלפי רבי עקיבא כיוון שהשור המזיק נהיה של הניזק, היה ניתן לחשוב שהוא כבר נהיה מוחזק, וגם המצב בו אבד השור המזיק, המזיק יצטרך להביא ראיה שהשור שאבד הוא זה שהזיק ולא שור אחר, ולכן המשנה צריכה לומר לנו שהדין שונה, ואם אחד השוורים לא נמצא המזיק פטור[1].
כלומר, לפי רש"י רבי ישמעאל משתמש בשור רק לשומת הנזק, ולפי רבי עקיבא הניזק מקבל להיות שותף השור. התוספות חולק ולפיו רבי ישמעאל מחייב את המזיק לשלם מהשור או לפדות את דמיו ולשלם את דמי הנזק, ולכן כשאובד השור, המזיק יכול להחליט לשלם מהשור ובעצם להיפטר. לעומת זאת לפי רבי עקיבא צריך לשלם דווקא את השור עצמו, והוא ממש נהיה של הניזק.
דברי התוספות יכולים להסתייע בנפקא מינה שהעלתה הגמרא שההבדל בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא הוא מצב בו הניזק מקדיש את השור. כדי להקדיש צריכים להתקיים שני תנאים, החפץ צריך להיות בבעלות המקדיש וברשותו. לכן עולה השאלה כיצד לפי רבי עקיבא ניתן להקדיש את השור הרי הוא לא נמצא ברשות הניזק[2]. לפי התוספות שמגדיר את הניזק כשותף ממש, שהיה ניתן אפילו לחשוב שהוא מוחזק ניתן לומר שגם השור נחשב ברשותו של הניזק, אלא שכרגע הוא אצל השותף השני, אבל הדבר מקרי ולא עקרוני.
רווח נוסף שיש בדברי התוספות הוא ההתאמה שיש בין שני הדינים שעולים מהחיוב של שור תם לשלם מגופו. הדין האחד הוא שהבעלים לא צריך לשלם יותר ממחיר השור, ובעצם שווי השור מגדיר את גובה החיוב. הדין השני הוא זה שבו דנים התאנים והוא שמשלמים דווקא את השור עצמו. טענת התוספות היא שגם רבי ישמעאל מסכים לשני הדינים האלה, כך שהגבלת התשלום לשווי השור מובנת על פי זה שהשור הוא אמצעי התשלום היחיד שאפשרי.
ניתן להסביר לפי רש"י את הגבלת החיוב לשווי השור בדרך אחרת. התשלום על נגיחת השור הוא קנס ולא עונש ממוני. על כן צריך להגביל אותו בהתאם למעשה שעשו הבעלים, כך שלא יצא שאדם שעשה טעות קטנה יתחייב סכום כסף גדול מאוד. מנגנון ההגבלה שהתורה מציעה לנזק מוגדר על פי שווי הדבר היחיד שניתן להניח בוודאות שיש לבעלי השור המזיק – השור עצמו.
ברם, בדברי התוספות יש חיסרון בולט והוא ההכרח של הגמרא לומר שהמשנה היא לא כרבי ישמעאל. הגמרא מעמידה את המשנה שאומרת שהניזק נוטל את השור כרבי עקיבא, אלא שלפי מה שאמר התוספות גם לפי רבי ישמעאל נוטל הניזק את השור. ניתן לומר שכיוון שלפי רבי ישמעאל אין הכרח שהמזיק יטול את השור כי יכול לפדותו, הגמרא מעדיפה להעמיד אותה כרבי עקיבא,
הנקודה המרכזית בה דנו הראשונים היא בהתאמת מחלוקת התנאים לציר הזמן הכרונולוגי. הנקודה הזאת מתחלקת לשתי שאלות: האם כבר משעת הנזק רבי עקיבא אומר שהניזק שותף בחוב? האם רבי ישמעאל אומר שגם לאחר העמדה בדין אין שיעבוד מיוחד דווקא לשור?
רש"י, התוספות והרשב"א מסבירים שהמחלוקת בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא היא מחלוקת קיצונית. רבי עקיבא אומר שהשור מוחלט לניזק כבר מרגע הנגיחה, ורבי ישמעאל אומר שהשור רק קובע את הסכום המקסימלי אותו משלם הניזק.
הטענה שרבי עקיבא מחליט את השור לניזק איננה פשוטה. ראשית, הגמרא הכריעה שחצי נזק הוא קנס, וקנס הוא עונש שבית דין מטיל על האדם. אם כן, כיצד לפי רבי עקיבא השור נחלט באופן אוטומטי בלא שבית דין יחייבו את המזיק לשלמו? קושיה נוספת היא אם חצי נזק הוא קנס, כיצד לפי רבי עקיבא הניזק יכול להקדיש את השור לפני העמדה בדין הרי ביכולתו של המזיק להודות ובכך להיפטר מהתשלום.
התוספות נדרש לשאלות הללו. הוא מתרץ ואומר שרבי עקיבא לומד מהפסוקים שיש דין מיוחד בקנס המוטל על נגיחת שור תם. הפסוק אומר "ומכרו" ומשמע שגם הניזק יכול למכור את השור שהזיק. אם מבינים כך את הפסוק יוצא שיש גזירת הכתוב מיוחדת, לפיה הקנס של חצי נזק מוטל על השור עוד לפני העמדה בדין. גזירת הכתוב הזאת לא משנה את אופי התשלום של הנזק כקנס, ועל כן ברגע שהמזיק יודה בקנס הוא יתבטל.
אולם טענתו של התוספות יותר מורכבת. הוא כותב: "דכל זמן דלא נתגלה הדבר שלא העידו עליו חשיב לאו בר תשלומין אף על גב דקם ברשותו דניזק בשעת הנזק", כלומר, למרות שהשור מוחלט בשעת הנגיחה הדבר לא נחשב כאילו שילם המזיק[3]. בהסתכלות ראשונית דבריו בלתי אפשריים, התשלום והבעלות תלויים אחד בשני. לא יכול להיות מצב בו השור נמצא בבעלותו של הניזק ובכל זאת המזיק לא שילם. אולם דווקא הטענה הזאת היא המפתח להבנת דבריו. התוספות מבין את הדין ששור תם משתלם מגופו, כעשיית דין עם השור ולא עם בעליו. השור משנה את בעלותו כדי "לפצות" את הניזק, אלא שהמזיק עדיין לא התחייב בתשלומים כיוון שהקנס עוד לא הוטל עליו.
נמצא שרבי עקיבא מפריד את הדין של מגופו מהדין של חצי נזק. התורה מקלה על המזיק לשלם חצי נזק כי הוא לא היה אמור לצפות את הנזק. לעומת זאת הדין של מגופו הוא כלל לא קשור למזיק אלא הוא משקף את חוסר אחריותו על הנזק בכך שהוא מעביר את האחריות לשור, כך שהבעלים משלמים רק עקב היותם אחראיים על השור. לפי זה כשהשור נהיה מועד האחריות עוברת לבעלים באופן מלא והם צריכים לשלם מכספם על הנזק[4].
ראיה לחלוקה הזאת ניתן להביא מהמשנה הקודמת. רבי עקיבא טוען שם ששור תם שחבל באדם משלם נזק שלם, אבל הנזק משתלם מגוף השור. קודם כל רואים במשנה הזאת הפרדה בין שני הדינים השונים. התשלום יכול להיות מגופו גם כאשר הוא נזק שלם[5]. הסבר הדין לפי הביאור שלנו הוא שכאשר השור מזיק אדם, על פי רבי עקיבא דין שור תם המקל את הנזק לחצי מתבטל, אולם האחריות עדיין מוטלת על השור ולא על הבעלים.
רבי ישמעאל לא מוכרח לחלוק על החלוקה הזאת אבל נראה לומר שכך שיטתו. לפיו, דין חצי נזק ומגופו משרתים את הפחתת התשלומים של המזיק. השור נשאר בבעלותו של הניזק והוא רק משועבד לניזק.
הראב"ד הולך בכיוון אחר כדי להסביר את שיטת רבי עקיבא. הוא מחלק בין קנס של חצי נזק לשאר הקנסות בשאלה מה היחס בין הקנס לקרן. כיוון שהקנס של חצי נזק הוא חלק מהקרן הניזק לא יכול להיפטר ממנו על ידי הודאה[6]. הסברה מאחורי דבריו היא פשוטה. בדיני ממונות יש שני צדדים. פטורו של הצד האחד בהכרח אומר שהצד השני יתחייב. התפיסה הזאת מולידה אפשרות שעל אף שהתורה אומרת שמצד הדין המזיק היה אמור להיות פטור, מרגע שהתורה גזרה קנס הוא עדיין אמור לפצות את הניזק על הנזק שנגרם לו. זה בניגוד לשאר הקנסות שמטרתם לא פיצויים אלא עונש והתרעה.
בעיה נוספת המתעוררת מדברי התוספות היא מברייתא המובאת בהמשך הגמרא. נתחיל בלהסביר את מהלך הגמרא בסוגיה: רבא מסתפק בשאלה האם לפי רבי ישמעאל המזיק יכול למכור את השור. למסקנה, השור מכור רק לדמי חרישתו, עד שהניזק יגבה אותו ממנו. כל זאת למרות שמטלטלים לא משתעבדים, כיוון שפה יש דין מיוחד, וניתן להפוך את השור למשועבד כי יש קול לכך שהשור נגח והתעבד.
הגמרא ממשיכה ומביאה אוסף ברייתות לגבי פעולות קנייניות שניתן לעשות בשור. לגבי כל ברייתא צריך להתייחס לשני דברים: האם היא נאמרה בשיטת רבי ישמעאל ובשיטת רבי עקיבא? האם היא עוסקת במזיק או בניזק?
הברייתא הראשונה אומרת שניתן להקדיש את השור ולא ניתן למכור אותו. בשלב הזה הגמרא מבינה שלפי רבי ישמעאל הניזק לא יכול לעשות כלום בשור כי הוא לא שלו, והמזיק יכול לבצע את כלל הפעולות בשור בהגבלת דיני שיעבוד. רבי עקיבא לעומתו יפסוק הפוך ויאמר שהניזק יכול לבצע פעולות בשור ולא המזיק. אלא שכדי לסדר את הברייתא הגמרא אומרת שהיא עוסקת במזיק, ובכל זאת לפי רבי ישמעאל לא ניתן למכור את השור לגמרי כיוון שהוא משועבד לניזק, ולרבי עקיבא למרות שהמזיק לא יכול להקדיש את השור הוא עדיין מוקדש לעניין זה שצריך לפדותו בגלל החשש של רבי אבהו שלא יאמרו שהקדש יוצא ללא פידיון.
הברייתא השנייה המובאת בגמרא אומרת כך: "ת"ר: שור תם שהזיק, עד שלא עמד בדין, מכרו – מכור, הקדישו – מוקדש, שחטו ונתנו במתנה – מה שעשה עשוי; משעמד בדין, מכרו – אינו מכור, הקדישו – אינו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה – לא עשה ולא כלום; קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב – לא עשו ולא כלום, לפי שאין משתלם אלא מגופו".
מסוף הברייתא, המדברת על שור מועד, וכן מהגמרא, מוכח שהברייתא עוסקת במזיק. התוספות מסיק מיכולתו של המזיק למכור ולהקדיש שהברייתא היא כרבי ישמעאל. אלא שאם כך למה לאחר העמדה בדין המזיק אינו יכול לעשות פעולות בשור, הרי הוא רק בעל חוב של הניזק?
התוספות רי"ד מסביר שגם לרבי ישמעאל, השור מוחלט ברגע העמידה בדין. כלומר רבי ישמעאל ורבי עקיבא מודים שדין מגופו מחליט את השור לניזק, אלא שהם חלוקים בשאלה מתי הוא נחלט, לפי רבי עקיבא תכף בשעת הנזק, ולפי רבי ישמעאל רק בשעת העמידה בדין.
הרשב"א מסביר בדרך מעט שונה, ואומר שההעמדה בדין היא לא יצירת החיוב, אלא פעולה מאוחרת יותר שעושה בית הדין כשהוא רואה שהמזיק לא משלם. כלומר, לפי רבי ישמעאל המזיק הוא בעל חוב והוא יכול לסלק את הניזק במעות, כשבית דין רואים שהוא לא עושה זאת הם אוכפים את הדין ומחייבים את הניזק לשלם.
בעיה נוספת שעולה מהברייתא הזאת היא מהדרך בה הגמרא מסבירה אותה. הגמרא מעמידה את הדין הראשון שלפני העמדה בדין מכרו מכור, הכוונה היא רק לדמי החרישה שלו. כמו כן למזיק אין יכולת להקדיש ומה שאמרה הברייתא שמוקדש זה רק מצד גזרתו של רבי אבהו.
כמו שאמרנו קודם, הברייתא עוסקת במזיק, והתוספות העמיד אותה כפי רבי ישמעאל, כיוון שהיא אומרת שהמזיק יכול למכור. אלא שאם כך, לא מובן למה המזיק לא יכול להקדיש את השור, והוא מוקדש רק לעניין גזרתו של רבי אבהו? מה גם שהגמרא לעיל אומרת לגבי הברייתא הראשונה שרק לפי רבי עקיבא צריך לומר שהשור מוקדש רק לפי רבי אבהו, אבל לפי רבי ישמעאל השור מוקדש מעיקר הדין.
כדי להתמודד עם הבעיה הזאת התוספות מחלק בין שני סוגי הקדש[7]. לפי רבי ישמעאל המזיק יכול להקדיש את גוף השור כדי שיוקדש כיוון שהקדש מפקיע את השיעבוד הקיים, ברם, הוא אינו יכול להקדיש את השור לבדק הבית, כיוון שסוג ההקדש הזה לא מפקיע את השיעבוד. הוא מעלה אפשרות אחרת לומר שלפי רבי ישמעאל לא ניתן להקדיש את השור כיוון שמדובר בשור בעל מום, אבל בשור תמים ניתן להקדיש.
הרמב"ם מסביר את הסוגיה אחרת מכלל הראשונים. הוא פוסק בפירוש כרבי עקיבא שהשור מוחלט ולכן המזיק והניזק שותפים בשור. בנוסף, הרמב"ם פוסק גם את הברייתא עם העמדות הגמרא עליה. כלומר לפיו, למרות שהלכה כרבי עקיבא המזיק יכול למכור את השור עד שעת העמדה בדין.
ככל הנראה, המוטיבציה של הרמב"ם לפרש כך היא ההבנה שלא יכול להיות שהקנס חל מרגע הנזק אלא משעת ההעמדה בדין, כיוון שרק בית דין קובעים קנס, כמו שכתב הקצות[8]. לכן כל הדיון בין רבי עקיבא לרבי ישמעאל בדין מגופו הוא רק לאחר קביעת בית דין שהמזיק חייב לשלם.
לפי העמדת הברייתא כרבי עקיבא מתבטלת הסתירה בין תירוצי הברייתות לעניין הקדש, שהרי לגבי הברייתא הראשונה הגמרא אומרת שלפי רבי עקיבא הקדישו מוקדש רק מצד רבי אבהו, ולכן הגמרא נזקקת להעמיד את ההקדש כרבי אבהו גם פה[9].
הגמרא תולה את השאלה האם גובים משבח שהשביח המזיק במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא. לפי שיטת התוספות, וכך עולה מרש"י על הסוגיה, לפי רבי עקיבא כיוון שהשור הוחלט משעת הנזק יש למזיק חלק בשור, ואם השור השביח או כחש חלקו של הניזק גם השתנה במחיר ולכן ודאי שהוא גובה ממנו, בעוד לפי רבי ישמעאל אין לניזק חלק בשור ולכן הוא גובה רק משעת העמדה בדין.
האור שמח[10] מעיר שהרמב"ם לא יכול לסבור כך כיוון שלפיו רבי עקיבא מחליט את השור רק משעת הנזק. לכן הוא מפרש כמו שמסביר רבנו חננאל. שכיוון שהשור מוחלט רק בשעת העמדה בדין ניתן לגבות מהשור כמו שהוא עכשיו, בעוד לפי רבי ישמעאל החוב נוצר כבר בשעת הנזק, ואז הוגבל על פי שווי השור[11].
סיכום
רבי ישמעאל ורבי עקיבא נחלקו כיצד להבין את הדין לפיו שור תם משתלם מגופו. רבי ישמעאל אומר ששמים את השור בבית דין ולפי זה מחליטים כמה המזיק צריך לשלם, בעוד לפי רבי עקיבא המזיק זוכה בגוף השור. בפשטות יוצא מכך שלפי רבי ישמעאל השור הוא של המזיק עד שישלם אותו, ולפי רבי עקיבא עוד לפני שהמזיק משלם את השור הוא נהיה של הניזק.
הראשונים נחלקו בביאור המחלוקת. לפי רש"י התוספות והרשב"א רבי ישמעאל ורבי עקיבא נחלקו גם לפני העמדה בדין וגם לאחריה. רבי ישמעאל אומר שתפקיד השור הוא רק לקבוע את גובה התשלום, והוא נהיה אפותיקי לחוב. רבי עקיבא אומר שמרגע הנזק הניזק נהיה שותף בשור.
יש בשיטה הזאת שלוש בעיות: הבעיה הראשונה היא כיצד ניתן לומר שקנס שבית דין מחיל, לפי רבי עקיבא חלה כבר מרגע הנזק. הבעיה השניה היא הברייתא שמחלקת בין לפני העמדה בדין לאחרי העמדה בדין. הבעיה השלישית היא העובדה שהם חייבים לומר שלמרות שהקדש מפקיע מידי שיעבוד, גם לשיטת רבי ישמעאל אם המזיק הקדיש את השור לפני הנזק הוא איננו מוקדש מעיקר הדין ורק מגזרתו של רבי אבהו.
הרמב"ם מצמצם את המחלוקת ואומר שהיא רק לאחר העמדה בדין, ולפני העמדה בדין רבי עקיבא מודה לרבי ישמעאל שהשור רק נישום בבית הדין, ככל הנראה כיוון שלא מבין כיצד התוספות אומר שלפני ביצוע הדין הנשור עובר כבר לניזק.
במקרה בו אבד השור לפי רבי עקיבא ודאי שהניזק איבד את יכולתו לגבות, ולפי רבי ישמעאל בפשטות אין קשר בין החוב לשור. אלא שהתוספות מחדש שגם לפי רבי ישמעאל החיוב תלוי בשור עצמו, אלא שהמזיק יכול לסלק את החוב בדמים, ולכן במקרה בו יאבד השור ודאי שהמזיק לא יבחר לסלק חוב שהוא לא היה משלם ולכן ייפטר.
נפקא מינה נוספת היא לגבי שבח ופחת. לפי רבי ישמעאל מובן שהחוב נוצר בשעת הנזק ולכן השבח והפחת לא רלוונטי לניזק. לפי התוספות, רבי עקיבא מזכה את הניזק בחלק מהשור כבר בעת הנזק, ולכן הוא זוכה בשבח שלה ומפסיד את הפחת. הרמב"ם מסביר את רבי עקיבא אחרת, ולפיו השור מוחלט בשעת העמדה בדין, ולכן אז מעריכים את ערך השור וגובים ממנו אז.
[1] הרמב"ן (מלחמות יז: ד"ה אמר הכותב) הולך בכיוון של התוספות אלא שמסביר שלפי רבי ישמעאל אי אפשר להעמיד את המשנה כרבי ישמעאל כיוון שהמשנה מתנסחת בלשון חייבים, ולפי רבי ישמעאל חייב גברא ולא השוורים "דה"ה ודאי לר' ישמעאל דאי ליתנהו לתרוייהו פטור דהא לא משתלם אלא מגופו ולא משאר נכסים ושור אחר כשאר נכסים דמו אלא מוקי לה כר"ע משום דקתני חייבין ואי ר' ישמעאל כיון דבע"ח זוזי מסיק ביה חייב גברא מיבעי ליה"
[2] הרא"ש (מובא בשטמ"ק לג. ד"ה ולרבי עקיבא קדוש) מקשה כך.
[3] ההקשר בו התוספות אומר את הטענה הזאת הוא לעניין עדים שהוזמו והמזימים אמרו שהשור בכל זאת הזיק לפני עדות הראשונים
[4] הסבר דברי רבי עקיבא באופן הזה יכול להסביר גם את ההווא אמינא של הגמרא בדף יח. שלשיטת רבי יהודה שאומר צד תמות במקומה עומדת, שור מועד משלם חצי נזק מגופו וחצי נזק מהעלייה. הצד המחייב את השור עצמו לא בטל אלא רק נוסף גם חיוב על האדם
[5] דוגמא נוספת ניתן להביא משיטת רבי אלעזר בדף יח. שם הגמרא אומרת שיכול להיות תשלום נזק שלם מגופו פי רב טרפון שאומר שעל קרן בחצר הנזיק משלם נזק שלם.
[6] בנוסף, במצבים של ספק הניזק יוכל לתפוס את הנזק.
[7] האדם יכול להקדיש בשני אופנים: האופן הראשון הוא להקדיש את גוף הדבר ולהפוך אותו לקורבן. האופן הנשי הוא להקדיש את הדמים של מושא ההקדש כך שהגזבר יוכל למכור אותו להשתמש במעות. הקדש זה הוא הקדש לבדק הבית.
[8] סימן תז ס"ק א. וכן כתב אחיו בתרומת הכרי שם.
[9] אמנם עדיין צריך לשאול על הרמב"ם מדוע המזיק לא יכול להקדיש הרי הקדש אמור להפקיע את השיעבוד. וצע"ג.
[10] פרק ז הלכה יב.
[11] ההבדל בין התוספות לרמב"ם הוא האם הניזק זוכה בשבח או שהשבח מגדיל לו את יכולת הגבייה. לפי התוספות כיוון שלניזק יש בעלות על השור השבח שלו, בעוד לפי הרמב"ם הניזק גובה בשעת העמדה בדין על פי שווי השור אז. לדוגמא אם השור היה שווה חמישים והזיק מאתיים כך שהוא היה צריך לשלם מאה. במקרה הזה התוספות יגיד שכל השור של הניזק מרגע זה, ולכן במידה והשור ישביח ויהיה שווה מאתיים, כל השור של הניזק שווה מאתיים וזה מה שהוא יגבה. הרמב"ם לעומת זאת יפסוק רק שיכול לדבות את החוב המקורי.