סוגיה ג: כשכשה בזנבה ובאמתה

בסוגיה זאת נמשיך לעסוק במתח הקיים בין שתי ההגדרות שיש לקרן בכך שנראה שני מקרים לגביהם הגמרא מסתפקת בדיוק בעקרונות הללו. מעבר לדיון שיש לגבי הגדרת האבות של שור, בסוגיה זאת נראה את היסוד הראשון לדין פטור שן ורגל ברשות הרבים.

מקורות

א. בבא קמא יט: "יתיב רבי יהודה… אין כוונתה להזיק תיקו"

ב. רשב"א בבא קמא יט: ד"ה וכי יאחזנה

רא"ש בבא קמא פרק ב סימן ב "כשכשה בזנבה… ברה"ר פטור לגמרי"

ג. רבנו פרץ בבא קמא יט: ד"ה קרן לאו יצריה תקיף ליה

רי"ד שטמ"ק בבא קמא יט: ד"ה או דילמא

רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק א הלכות י-י"א

הסבר הסוגיה

כשכשה בזנבה מהו
כשכשה באמתה, מהו?

בבא קמא טו.

הגמרא מסתפקת בשני מקרים. רבי יהודה נשיאה ורבי אושעיא מסתפקים בדין בהמה שהזיקה על ידי כשכוש בזנבה. רבי עינא דן לגבי בהמה שהזיקה בכשכוש באמתה. במבט ראשוני המקרים אמורים להיות שווים ביסודם. הבהמה מזיקה על ידי נפנוף אחד מאבריה שלא משמשים להליכתה.

אלא, שעל אף הדימיון הרב בין המקרים, האמוראים דנים בהם בצורה שונה. כשהגמרא מנתחת את המקרה שהבהמה הזיקה בנזבה היא מתרכזת בשאלה האם הדבר הבהמה רגילה לעשות את הפעולה הזאת. לעומת זאת ובספק לגבי הכשכוש באמה הכובד מונח על השאלה האם יש בכך כוונה להזיק או לא.

ההבדל בין הספיקות משקף את המתח שהצגנו בסוגיה הקודמת בין שתי האפשרויות השונות להסביר את אב הנזיקין קרן, האם הוא אב כל הנזקים המשונים או שהוא מייצג נזקים שנעשו בכוונה להזיק.

נתחיל בניתוח הספק הראשון על פי דרכו של הרשב"א. דיון הגמרא נסוב סביב השאלה האם פטור שן ורגל ברשות הרבים חל גם במקרה בו הבהמה הזיקה בכשכוש בזנבה. שאלה זאת היא בעצם הנפקא מינה לשאלה האם מעשה הנזק כלול תחת רגל שפטור עליה ברשות הרבים, או שמא החיוב עליו נובע מדיני קרן שחייבים עליה אף ברשות הרבים.

הגמרא אומרת שסברה פשוטה היא שפטור על נזקי הכשכוש בזנב ברשות הרבים. אין אף דרך נורמלית לאפשר הימצאות בהמה ברשות הרבים כשהיא מנועה מלכשכש ולהזיק. חז"ל העדיפו לפטור את האנשים מנזקי הכשכוש כדי שיוכלו להסתובב איתם ברשות הרבים, מאשר להגן על מי ששם את כליו ברשות הרבים.

הבעייתיות שיש בטענה הזאת היא החלוקה בין הנזקים השונים. אם חכמים פוטרים את הבהמה מהנזקים שהיא עושה ברשות הרבים כדי שאנשים יוכלו להוליך את בהמותיהם ברשות הרבים, מדוע בכל זאת הם מחייבים על נזקי קרן ברשות הרבים?

כדי להסביר את ההבדל בין נזקי קרן לנזקי כשכוש הגמרא מחלקת בין כשכוש שהוא שכיח, לבין נגיחה שאינה מדרך הבהמה. כלפי נזק שכיח חכמים היו צריכים להסדיר כללים קבועים. הם היו יכולים להטיל את האחריות על המזיק, אלא שבכך הם היו מסתכנים בכך שאנשים לא יוכלו להתנהל בעולם ולקיים סחר תקין. לכן הם החליטו להטיל את האחריות על הניזק ופטרו את המזיק[1]. ברם, נזק שאינו שכיח הוא בר התמודדות ברמה היומיומית ואין סיבה לפטור את המזיק מהאחריות שלו.

החילוק של הגמרא מאוד הגיוני כך שהיא שבה לתמוה על עצם הספק. אם ברור שכשכוש הבהמה הוא חלק מרדכה כיצד האמוראים הסתפקו בשאלה האם פטור עליה ברשות הרבים, הרי דינה אמור להיות כדין רגל שפטור עליה ברשות הרבים?

תשובת הגמרא לתמיהה זאת שספקם של האמוראים הוא לא לגבי כשכוש רגיל אלא לגבי כשכוש מופרע. ניתן להבין את תשובת הגמרא בשני אופנים. האופן הראשון בו הולכים הרשב"א והרא"ש הוא להסב את כל דיון הגמרא שהיה עד כה על כשכוש חזק, כך שהגמרא פשטה את הספק והבינה שגם הוא חלק מדרכה של הבהמה ופטור עליו ברשות הרבים. האופן השני הוא להשאיר את הדיון של הגמרא על כשכוש רגיל, ולהסב את ספקם של האמוראים לכשכוש הפראי. על פי האופן השני הגמרא כלל לא דנה בספק ומשאירה אותו על כנו וכך פסק הרמב"ם[2].

עד כה עסקנו במקרה של הגמרא מצד הפטור ברשות הרבים, אמנם לכאורה שאלה זאת תלויה באופן ישיר בשאלת השיוך ההיררכי של מעשה הנזק. במידה ומעשה הנזק הוא תולדת הרגל יהיה פטור עליו ברשות הרבים, בעוד אם הוא כלול תחת קרן אמור להיות חייב עליו ברשות הרבים.

קל להסביר את הדיון של הגמרא כדיון סביב השאלה האם כשכוש הוא חלק מההליכה. הגמרא טוענת שכשכוש היא פעולה אינטגרלית להליכה ולכן ודאי שהיא נכללת בפטור שן ורגל ברשות הרבים. כיוון שכשכוש כזה הוא ודאי חלק מההליכה לא ניתן לומר שבזה הגמרא הסתפקה, והדיון מוסב על כשכוש יותר חזק עליו ניתן להסתפק האם הוא חלק מהליכת הבהמה.

הסבר זה מתאים במידה ומהלכים בדרכו של הרמב"ם. הגמרא מנסה לאפיין האם כשכוש הוא חלק מההליכה ודינו כרגל. במידה והתשובה חיובית כשכוש יהיה פטור ברשות הרבים. תשובה שלילית תוכיח שאין שום עניין בהליכה עצמה והפעולה נעשתה מתוך כוונה להזיק.

אולם הרא"ש לא יכול להסביר כך את הסוגיה. לפיו, לא צריך להכליל את הכשכוש כחלק מפעולת ההליכה כדי לא לכלול אותה תחת קרן, ומספיק שהפעולה תהיה לא שכיחה. על כן הרא"ש מסביר שטיעוני הגמרא הם קודים וטומנים בחובם את האמירה שהנזק הוא כדרך הבהמה או שהנזק הוא משונה[3].

הספק השני של הגמרא הוא ספקו של רבי עינא בדין בהמה שהזיקה על ידי כשכוש באיבר הרבייה שלה. הגמרא מציגה את צדדי הספק כך: מצד אחד כשכוש באמה נובע מפעולה יצרית של הבהמה כמו קרן, ומהצד השני הפעולה הייצרית הזאת היא לא בכוונת נזק אלא אם כוונה אחרת.

ספק זה זוקק ביאור בין לפי שיטת הרמב"ם ובין לפי שיטת שאר הראשונים. לפי הרמב"ם צריך להבין מדוע תקיפת היצר היא רלוונטית, הרי עדיין הדבר לא נעשה בדרך ההליכה של הבהמה ולא אמור להיחשב כרגל. לפי שאר שיטות הראשונים צריך להבין מדוע הטיעון אין כוונה להזיק משפיע על הגדרת הפעולה הרי קרן היא נזק משונה ולא תלויה בכוונת הנזק.

שאלה זאת כלל לא עולה לפי הרא"ש. ראינו שהרא"ש מבין שיש הקבלה מלאה בין כוונה להזיק למשונה. על כן הוא מפרש את ספק בשאלה האם הפעולה נגרמה על ידי יצרה של הבהמה והיא פעולה נורמלית שחייבים עליה משום רגל, או פעולה משונה שחייבים עליה משום קרן[4].

רבנו פרץ והריב"א מסבירים שהספק הוא לא בשאלה האם לדמות את הכשכוש באמה לקרן, אלא הגמרא מניחה שיש סיבה לדמות את הנזק לקרן מועדת. ישנם שלושה אבות מועדים בשור: קרן, שן ורגל. ההגדרה של כל אחד מהאבות הללו היא חיובית. קרן כוונתו להזיק שן יש הנאה להיזקו ורגל נזק טבעי. כלפי כל נזק מועד צריך לשאול איזה תיאור יותר מתאים לו: האם הוא נעשה בטבעיות, בהנאה או מכוונת נזק. חוץ מהחיובים הללו יש חיוב נוסף והוא חיובה של קרן תמה, שהיא אבי כל נזק משונה.

בעצם יש ארבעה אבות נזקים בשור. שלושה המאפיינים את פעולותיו הטבעיות של השור, ועוד אחד, קרן תמה, המאפיין את פעולותיו המשונות של השור, עליו תמיד משלמים חצי נזק, גם במידה והנזק אירע ברשות הרבים.

על פי דבריהם, ספקו של רבי עינא הוא רק לגבי שאלת הפטור ברשות הרבים, ולא עוסק בכלל בגובה התשלום. בניגוד לרא"ש על פיו צד הספק שאומר שהחיוב הוא משום קרן מחייב לשלם חצי נזק.

הרמב"ם פוסק שיש במקרה של כשכשה באמתה ספק בשאלה האם משלם ברשות הרבים חצי נזק או לא. מכך שהרמב"ם לא מסתפק בדין תשלום נזק שלם ברשות הניזק מובן שהוא תופס את הנזק כמשונה ותמיד יהיה חייב עליו חצי נזק, והשאלה היחידה היא לאיזה אב נזיקין הוא משתייך כדי להבין האם חייב ברשות הרבים.

אם כך, צריך להסביר שהספק נובע מכך שכשכוש עוצמתי הוא לא תולדה של רגל, מצד זה שהבהמה לא עושה את הכשכוש כחלק מהליכתה. ברם, הכשכוש הוא פעולה רגעית ובקושי מובחנת שלא ניתן לשמור מפניה ברשות הרבים[5]. על כן יש להסתפק האם מכלילים את הפעולה כחלק מההליכה ופוטרים עליה ברשות הרבים או שמא לא.

סיכום

האמוראים מסתפקים בשני מקרים בהם הבהמה כשכשה האם יש חיוב ברשות הרבים. הספק תלוי בשאלה האם סוגים אלו של כשכוש הם תולדת הרגל או תולדת הקרן. לגבי כשכוש בזנב הגמרא מבינה שוודאי שהכשכוש הוא חלק מההליכה ועל כן ודאי שיהיה פטור, והספקות הם רק לגבי כשכוש פראי בעזרת הזנב, וכשכוש באמה.

הרמב"ם מבין שהספק הוא בשאלה האם הכשכוש מוגדר כחלק מהליכת הבהמה ולכן הוא תולדת הרגל או שלא. למסקנה הגמרא נשארת בספק בשני המקרים. לעומת זאת, הרא"ש מפרש את ספק הגמרא לגבי כשכוש בזנב ואומר שטענות הגמרא באות לברר האם כשכוש כזה הוא פעולה שכיחה ותולדת הרגל או שהפעולה משונה ותולדת הקרן. הגמרא מסיקה שכל כשכוש בזנב הוא פעולה רגילה ולא פושטת רק את הספק לגבי כשכוש באמה.

בספק השני, לגבי כשכוש באמה הגמרא מעלה טיעון לפיו הפעולה לא יכולה להיות תולדת הקרן כיוון שאין כוונה להזיק. הראשונים שואלים מדוע הכוונה להזיק משפיע על הגדרת הפעולה, הרי הגדרנו קרן כנזק משונה ולא ככונה להזיק. עקב השאלה הזאת רבינו פרץ והריב"א מחדשים שפעולה שהיא לא משונה ונעשית בכוונת נזק היא תולדה של קרן מועדת וחייבים עליה נזק שלם מהפעם הראשונה גם ברשות הרבים.

---

[1] עיין תרומת הכרי (סימן שצא) שמביא את הגמרא הזאת כמקור לטעמו של הרי"ך לפטור שן ורגל ברשות הרבים בו נעזוק בסוגיה כז.

[2] כך גם עולה מרבנו חננאל.

[3] אולי מחלוקת הראשונים בהסבר הספק מסביר גם את מחלוקתם במסקנתו. לא מסתבר שהגמרא תסתפק לגבי השאלה האם כשכוש רגיל הוא ברגילותה של הבהמה, ולכן צריך לומר שהגמרא מסבירה שהיא עסקה בכשכוש שאינו רגיל. לעומת זאת הרמב"ם אין מניעה מלהסתפק בשאלה האם כשכוש הוא אינגרלי להליכה או לא, על אף שהתשובה היא די פשוטה, כמו שהגמרא מסיקה.

[4] התוספות יכול גם הוא להימנע מהבעיה הזאת על ידי שיסביר את רבי עינא על פי רב פפא. הגמרא פה מאפיינת את נזקי קרן כנזקים מכוונים כמו רב פפא. רווח נוסף שיש בפירוש זה הוא היכולת להסביר את ההבדל בין התנסחויות השונות של הגמרא בספקות השונים. הספק הראשון הוא בשאלה האם כשכוש הוא חלק מדרך הבהמה או שהוא משונה. הספק השני נסוב סביב השאלה האם בכשכוש יש כוונה להזיק.

[5] ועיין כעין זה בסוגיה כז: פטור שן ורגל ברשות הרבים שם הסברנו שלפי הרמב"ם תולדת השן חייבת ברשות הרבים, ורק על אכילת הבהמה פטור כיוון שהאכילה לא מחולקת מההליכה. כך גם כשכוש ופעולות שהבהמה עושה תוך כדי הליכתה.

התורה קובעת שכאשר שור נוגח התשלום הוא חצי נזק מגופו. הגמרא מביאה ברייתא שמוכיחה שאין נגיחה אלא בקרן, וברייתא אחרת שמונה את תולדות הקרן: נגיפה, נשיכה, רביצה ובעיטה. ישנם שני איפיונים אפשריים להגדיר באמצעותם את נזקי קרן: כוונה להזיק, ומשונה.

התוספות מקשר את המתח בין שתי ההגדרות האפשריות לקרן עם מחלוקת האמוראים לגבי תשלומי קרן. רב פפא שאומר שהחיוב על תשלומי קרן הוא חיוב ממוני מגדיר קרן ככוונה להזיק. רב הונא שסובר שאין חיוב ממוני וכל התשלום הוא בגדר קנס, מבין שנגיחה היא נזק משונה.

הגמרא מכריעה כרב הונא שתשלומי חצי נזק הם קנס. מסקנת הסוגיה בעקבות ההכרעה הזאת היא שבמקרה בו כלב אוכל כבשים הוא ישלם חצי נזק. התוספות מסביר את המזקנה שבכך שהגמרא הכריעה כרב הונא היא הגדירה את אב הנזיקין קרן כאבי כל נזק משונה, וגרמה שכל נזק שיש בו שינוי הופך אוטומטית לקרן גם אם יש הנאה להיזקו.