רקע
אדם שנדבו ליבו לתרום לבית המקדש יכול לעשות זאת בשתי צורות. הוא יכול לתרום קורבן שיוקרב למזבח, ואז הבהמה אותה הוא תורם נהיית קדושה ב"קדושת הגוף". לחלופין, הוא יכול לתרום דבר שלא ראוי להיות קורבן, אז על חפץ זה יש קדושת דמים, והתורם או אדם אחר יכולים לשלם על מנת לפדות את הקדושה מחפץ זה. בסוגיה זאת נתעסק בשני הדינים המיוחדים שיש בקניין הקדש – הקדש קונה בכסף וניתן להקנות להקדש על ידי אמירה בלבד. כמו גם ביכולת ההקדש לקנות בעזרת קניינים שאינם מיוחדים להקדש. נבחין בין פדיון הקדש לבין קניין שנעשה על ידי הגזבר, נציג המקדש.
מקורות
א. קידושין כח:-כט. מהמשנה עד המשנה
בבא בתרא קלג: "דיוסף בן יועזר… עליאתא דדינרי"
ב. רשב"ם בבא בתרא קלג: ד"ה ולא תשיימה את
ר' אברהם אב"ד בבא בתרא קלג: ד"ה ולישיימוה אינהו
ירושלמי קידושין פרק א הלכה ו "מתניתי' רשות הגבוה…"
מאירי קידושין כח: ד"ה המשנה השביעית
חידושי רבי שמעון שקופ נדרים סימן כג "אמנם בתוס'… הקנאות דעלמא"
ג. בבא בתרא עט. "מכר אשפה… מודי ליה"
תוספות בבא בתרא עט. ד"ה הכי קאמר
רמב"ן בבא בתרא עט. ד"ה והא דאמרינן מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן
ד. תוספות בבא בתרא קלג: ד"ה ולא תשיימה את
רמב"ן קידושין כח: ד"ה גזבר שנתן מעות
מאירי קידושין כח: ד"ה כבר ביארנו
ה. שבועות כו: "אמר שמואל" עד סוף העמוד
רש"י קידושין מא: ד"ה שכן ישנן במחשבה
מאירי שבועות כז. ד"ה אע"פ
מרדכי קידושין פרק א רמז תצה ד"ה כיצד
מנחת חינוך מצוה שלו ההשמטה
שו"ת ובא הכהן סימן יח ד"ה והיוצא מזה
ו. רשב"א קידושין כט. ד"ה פדאו במנה, ומהא דאמרינן
ריטב"א קידושין כט. ד"ה תנו רבנן עד "אינו חוזר בו"
רמב"ם הלכות ערכין וחרמין פרק ז הלכות יב-יג, הלכות זכיה ומתנה פרק ט הלכה ב
קהילות יעקב קידושין סימן לא
הסבר הסוגיה
רשות הגבוה – בכסף, ורשות ההדיוט – בחזקה. אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.
[משנה קידושין כח:]
המשנה במסכת קידושין כורכת יחדיו שני דינים לגבי קניין הקדש שלכאורה נראים סותרים. הדין הראשון הוא שקניין הקדש מתבצע על ידי כסף. אולם לפי הדין השני כבר בשלב האמירה החפץ נקנה להקדש, ולא צריך לחכות לתשלום. לפני שנברר את הסתירה ואת התירוצים שהראשונים הציעו לה, נציג את כל אחד מהדינים.
נתחיל דווקא בדין השני. אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – בהקדש הקניין מתבצע גם על ידי אמירה. דין זה מצריך אותנו לשני בירורים מרכזיים. הבירור הראשון הוא למקור הדין, וכפועל יוצא לסברה העומדת מאחוריו. הבירור השני יהיה לגבי פשר התנסחות הדין דווקא בצורה של השוואה. האם באמת כל דיני מסירה חלים בהקדש רק לאחר האמירה?
הרשב"ם נדרש לשאלת המקור ומציע לה שתי תשובות. התשובה האחת היא שהמקור הוא "ואיש כי יקדש את ביתו קדש לה' והעריכו הכהן בין טוב ובין רע כאשר יעריך אתו הכהן כן יקום". מפסוק זה עולה כי הדרך בה ההקדש יקום היא בהערכת הכהן, דהיינו באמירה[1].
אלא שהרשב"ם לא מסתפק רק בפסוק הזה, ומוסיף מקור נוסף. המקור השני אותו הרשב"ם מביא הוא מהחיוב של האדם לקיים את נדריו. מקור זה מאפיין את הקניין באופן אחר לגמרי. האמירה איננה הופכת את החפץ להקדש, אלא מחייבת את האדם לעשות פעולת קניין עתידית בה הוא יהפוך את החפץ להקדש.
שני הפסוקים שהרשב"ם מביא מדגימים את המתח בין שתי האפשרויות להבין את הקניין באמירה. לפי המקור הראשון התורה מורידה את סף מעשה הקניין להקדש מסיבה מסוימת. לעומת זאת לפי המקור השני האמירה איננה קונה באמת, ורק מחייבת את האדם להמשיך בדרך בה הוא אמר שילך.
השלכה מעשית אפשרית למתח זה היא בשאלה האם דין דומה יהיה בצדקה. אם המקור לכך שאמירתו לגבוה מקבילה למסירה להדיוט הוא בפסוק ייחודי מסתבר שדין זה הוא דין מחודש רק בדיני הקדש. אולם אם המקור ליכולת להקדיש הוא בחובה של האדם לקיים את נדריו, אין סיבה בגינה יהיה הבדל בין הקדש.
בנוסף, ההכפפה של דיני קניין הקדש באמירה לדיני נדרים גורמת לכך שיהיה ניתן לבטלם על ידי שאלת חכם כפי שניתן לבטל נדרים. אך אם דין אמירה לגבוה מבוסס על דין ייחודי המכשיר את האמירה כמעשה קנייני, קשה להבין כיצד יהיה ניתן לבטל אותו על ידי שאלה[2].
הניגודיות בין הפסוקים מעוררת קושי גדול יותר בדברי הרשב"ם שלא מסתפק במקור אחד לדין המשנה, ומביא אליו שני מקורות. אך דווקא נקודה זו היא המפתח לפיתרון דברי הרשב"ם. הקדש פועל בשני מישורים שונים: במישור הבעלות – החפץ היה של אדם אחד ועכשיו הוא כבר לא שלו, ובמישור האיסורים – אסור לאף אדם להנות מהחפץ והנהנה מועל. כדי ללמוד את פעולת האמירה בכל אחד מהמישורים צריך פסוק, וממילא דברי הרשב"ם מובאים על נכון.
הראב"ד השני מביא כמקור רק את הפסוק השני הקושר בין היכולת להקדיש באמירה לבין נדר. הבעיה הגדולה בפירושו היא שלפי דבריו לא מובנת ההשוואה בין אמירה לגבוה לבין מסירה להדיוט. מסירה להדיוט מקנה לו את החפץ, לעומת אמירה לגבוה שלא מקנה את החפץ.
לא זאת בלבד, אלא שלכאורה החיוב של האדם לעמוד במילתו לא מוגבל רק כלפי הקב"ה, וגם כאשר האדם אומר לחברו שיעשה דבר מה הוא חייב לעשות זאת. אם כן גם בהדיוט אמור להיות דין של אמירה כמסירה?
בהקדש, בניגוד לפעולות קנייניות מול אדם אחר אין צורך בדעתו של אדם אחר. אדם לא יכול לכפות על חברו לקבל ממנו חפץ. גם מכירה וגם מתנה דורשות רצון של הצד השני. אם כן, ניתן לפרש שאמירה לגבוה כוללת את גילוי הדעת של כל האנשים שצריכים להשתתף בקניין, ובכך היא דומה למסירה להדיוט שם שני הצדדים מגלים את דעתם.
אפשר להעלות פירוש נוסף בכיוון זה. השחרור מרצונו של האחר הופכת את היכולת להקנות להקדש לדבר שביכולתו של האדם בעצמו. מרגע שהאדם עושה את הפעולה היא מתבצעת, ולכן כבר בשלב זה הצד האיסורי של ההקדש חל על החפץ. העובדה שההקדש אוסר את החפץ על כל אדם גורמת לכך שכולם מלבד הגזבר בדלים ממנו, וממילא רק לרשות ההקדש יש זכות בכסף. במילים אחרות, הצד האיסורי של ההקדש מחולל את הצד הקנייני של ההקדש, בכך שהוא מרוקן את יכולת ההשתמשות של כל שאר בני אדם בחפץ.
בירושלמי עולה תמונה אחרת. הירושלמי גם הוא מביא שני פסוקים כמקור לדין זה. כמו הרשב"ם גם הירושלמי מביא פסוק אחד ממנו עולה באופן די ברור כי האמירה עושה את הקניין. הפסוק השני עליו הירושלמי מבסס את הדין הוא "לה' הארץ ומלואה". הלימוד מפסוק זה לא ברור כל צרכו. לא רק שלא ברור איך לומדים מפסוק זה כיצד אמירה הופכת חפץ להקדש, אלא שגם הירושלמי משתמש בפסוק זה כמקור לכך שכסף הוא קניין בהקדש?
המאירי מסביר את הלימוד מהירושלמי וטוען כי הירושלמי משתמש בפסוק "לה' הארץ ומלואה" כדי לומר שההקדש מתבצע על ידי קניין חצר. כל העולם כולו של הקב"ה, ולכן לא משנה היכן נמצא החפץ המוקדש הוא ב"חצרו" של הקב"ה. יוצא שבעצם הקדש לא קונה באמירה או בכסף אלא בחצר. אולם כיוון שהחפץ תמיד נמצא ב"חצרו" של הקב"ה צריך דבר שיהווה את הטריגר לשימוש בקניין חצר וזה יכול להיות או הסכמה או מתן מעות. הבעיה הפרשנית בדבריו של המאירי היא מדוע הירושלמי נזקק לשני פסוקים על מנת ללמוד קניין הקדש באמירה.
כיוון אחר להסבר ללימוד של הירושלמי מובא על ידי רבי שמעון שקופ. רבי שמעון שקופ טוען כי הירושלמי משתמש בפסוק "לה' הארץ ומלואה" כדי לומר שכל החפצים ביסודם ובבסיסם של הקב"ה. על כן, כדי להעביר בעלות של חפץ להקדש מספיק רק להסיר את הבעלות מהחפץ והוא חוזר לבעלותו המקורית, של הקב"ה.
ניתן להשתמש בהסבר זה כדי לענות על הכפילות בשימוש בפסוק. לאחר שהירושלמי לומד כי ניתן להקדיש על ידי אמירה מפסוק, הוא מבין שהסברה של הפסוק היא שהחפץ ביסודו בבעלות -לוהית ואין צורך ממש בפעולת קניין מלאה, נימוק אותו הוא מכניס תחת הקוד "לה' הארץ ומלואה".
התוספתא מביאה מקור לדין הראשון המופיע במשנה קניין הקדש בכסף. המקור הוא הפסוק "ונתן הכסף וקם לו". פסוק זה מצוטט במספר מקורות תנאיים המופיעים בגמרא, וממנו עולה בפירוש כי נתינת הכסף היא זאת שמקיימת את הקניין, כך שנראה שדין קניין הקדש בכסף הוא דין פשוט בתורה.
אולם הדברים אינם פשוטים, כיוון שאין פסוק כזה. על כן מסתבר לומר שיש כאן פרשנות לפסוק "ואם גאל יגאל את השדה המקדיש אתו ויסף חמשית כסף ערכך עליו וקם לו". התורה מבדילה בין פדיית הקדש על ידי המקדיש לבין פדייתו על ידי כל אדם אחר. אם האדם המקדיש את השדה פודה אותו הוא צריך להוסיף על ערך השדה חומש, דהיינו רבע מערך השדה. נראה שהתוספתא דורשת מהמילים "וקם לו", שלכאורה מיותרות אם מטרת הפסוק היא רק לדבר על ההבדל בין התעריפים, שברגע שהמקדיש מוסיף את הכסף הוא קונה את החפץ. ישנה פרשנות נוספת שדרשת התוספתא מחייבת והיא שההוספה מתבצעת בפועל ולא רק בקביעת התעריף, עליה מבוססת הדרשה לפיה נתינת הכסף בפועל היא הקונה את החפץ.
דרשה זאת אינה מחויבת, ולכאורה, היה ניתן לטעון כי אין צורך בתשלום, ומרגע שהפודה מוכן לקבל על עצמו את התעריף הגבוה הקניין מתבצע. כך גם נראה מהירושלמי שמביא את הפסוק כמקור לכך שהקדש קונה באמירה. צריך להבין מדוע התוספתא מוציאה את הפסוק מפשוטו, ומכריחה את הפרשנות שלה עד כדי שינוי הפסוק?
נראה שהמניע לכך היא הבנת התוספתא שלא מתקבל על הדעת שהבעלות על חפץ תשתנה עקב אמירה. לכן יש חובה להוציא את הפסוק מפשוטו, וממילא צריך לתת לו פרשנות אחרת.
אפשר להמשיך את המחלוקת בין התוספתא לירושלמי צעד נוסף קדימה. התוספתא לא מקבלת את האמירה שניתן להקדיש דבר מה באמירה בלבד, כיוון שהיא מניחה כי הקדשה היא העברת בעלות מלאה. לעומת זאת, על פי פרשנותו של רבי שמעון שקופ לירושלמי, ראינו כי הירושלמי לא מתייחס להקדשה כהעברת בעלות מלאה, אלא הקדשה היא ביטול הבעלות הנוספת שיש על החפץ "לה' הארץ ומלואה".
לחלופין, ניתן להבין את המחלוקת כמחלוקת תפיסתית בעיקר עניינו של ההקדש. כל הצדדים מסכימים על כך כי בהקדש יש צד איסורי וצד ממוני, וצריך לחקור איזה צד מושפע מהשני. לפי התוספתא העניין העיקרי בהקדש הוא היות ההקדש ממון גבוה, כלומר רכוש בית המקדש, ולכן יש צורך בהעברת בעלות רגילה. כחלק מזה שהפץ נהיה רכוש של בית המקדש הוא גם נאסר לשימוש. התפיסה העולה מהירושלמי הפוכה. הקדשת האדם אוסרת את החפץ לשימוש, והאיסור הוא זה המחולל את הקניין.
על מנת להסביר את חשיבות השאלה מה הגורם המרכזי נביא ראיה לכל אחד מהצדדים. מהגמרא במסכת חולין[3] עולה כי תרנגולת של הקדש שברחה פקעה קדושתה. קשה לומר שבריחת התרנגולת משפיעה על האיסור ויותר קל להבין את השפעת הבריחה על קדושת התרנגולת באמירה כי בעלות ההקדש מתערערת בבריחת התרנגולת וביטול הדין הממוני גורם לביטול הדין האיסורי[4].
ראיה לכיוון ההפוך ניתן להביא מדין הקדשת איבר שהנשמה תלויה בו. עולה כדין פשוט מהגמרא בקידושין, כי כאשר אדם מקדיש רק איבר אחד בבהמה, כל הבהמה קדושה אם זה איבר שחייה של הבהמה תלויים בו. קשה להבין מדוע שהבעלות על חלק מהבהמה תתפשט לשאר חלקיה, אולם התפשטות של איסורים הינו עניין מוכר יותר.
נשתמש בהסתכלות זאת כדי לבחון את מחלוקת התוספות והרמב"ן בנוגע ליכולת של הקדש לקנות בעזרת קניין חצר. הגמרא במסכת בבא בתרא אומרת שאם אדם הקדיש בור, אין במים המתמלאים בבור לאחר הקדשתו דין מעילה. הרשב"ם והתוספות מבינים באופן פשוט שאם אין דין מעילה המשמעות היא שהמים אינם של ההקדש ולכן לא קיים איסור למעול בהם, ומתוך כך טוענים כי אין קניין חצר להקדש. הנימוק שהם מביאים לכך נעוץ בנקודה שלהקדש אין יד[5].
הרמב"ן חולק עליהם ומסביר כי דין הגמרא נובע מכך שכדי לאסור את החפץ יש צורך באמירה מפי אדם אבל חצר אינה יכולה לאסור חפץ. למרות שהחצר לא יכולה לאסור חפץ יש קניין חצר כך שהחצר כן יכולה לקנות את החפץ להקדש.
יוצא כי ישנה מחלוקת בין התוספות לרמב"ן בשאלה זאת. הרמב"ן מבין שיכול להיות מצב בו הרכוש שייך להקדש ובכל זאת אין עליו איסור מעילה. כך שהבעלות הממונית איננה גוררת את האיסור, והאיסור הוא העניין המרכזי בהקדש. לעומת זאת התוספות טוען כי להקדש אין יד ולכן החפץ לא נקנה. לפי התוספות, לו יצוייר שהחצר הייתה קונה להקדש, לא יכול להיות שהחפץ הנקנה לא היה אסור במעילה, ולכן אם החפץ לא נאסר במעילה מוכרח לומר שהוא לא נקנה להקדש. כלומר התוספות סבור כי הבעלות הממונית היא זאת הגוררת את האיסור.
ניתן לקשר את המחלוקת בנקודה הזאת, למחלוקת הכללית שיש בין התוספות לרמב"ן בדיני קניינים. הרמב"ן מבין שהבעלות על החפץ הוא זכות השימוש בו, ולכן איסור ההקדש על החפץ יכול להקנות אותו להקדש. לעומתו התוספות מבין את הבעלות כקביעה משפטית. קביעה משפטית זאת אינה מושפעת מהיכולת של האדם להשתמש בחפץ, ולכן אין השפעה של המישור האיסורי על המישור הקנייני.
לאחר שראינו את הדינים בנפרד יש לדון בשאלה כיצד שני הדינים הללו יכולים לדור בכפיפה אחת. הקדש קונה בעזרת תשלום או באמירה. באופן עקרוני ניתן לומר כי שתי הדרכים כשרות, אולם אם כך לא מובן מתי יגיעו להתשמש בתשלום, הרי תמיד לפני התשלום יש סיכום בין הצדדים[6].
אפשרות שנשללת היא לומר שיש הבדל בין הקדש הנעשה בדרך מכירה אז יש צורך בתשלום, לבין הקדש הנעשה בדרך נדבה אז אין תשלום ומעשה הקניין הוא האמירה. אפשרות זאת מסתדרת במשנה אולם הראשונים דוחים אותה עקב גמרא במסכת בבא בתרא המספרת על בנו של יוסף בן יועזר שרצה למכור מרגלית להקדש ואשתו אמרה לו שלא יעריך את המרגלית, כיוון שבהערכתו המרגלית תיקנה להקדש. אמירתה של האישה מראה כי למרות שבנו של יוסף בן יועזר בא למכור את האבן האמירה הייתה מסיימת את הקניין.
אפשרות שניה עולה מהירושלמי והיא להעמיד את כל אחד מהדינים במשנה על צד אחר של המכירה. כאשר הקדש קונה חפץ מהאדם הוא עושה זאת על ידי התשלום, וכשאדם מוכר או נותן חפץ להקדש מספיק שהוא יאמר.
המאירי מעלה אפשרות נוספת. הוא אומר שמעשה הקניין של האמירה משפיע רק על אומר, בעוד מתן המעות מחליט את המכירה לגמרי ושני הצדדים לא יכולים לחזור בהם. ההיגיון מאחורי החלוקה הזאת היא שאמירה היא פעולה חד צדדית ולכן מסתבר שתשפיע רק על המבצע אותה ולא על הצד שני. לעומת זאת התשלום כולל את שני הצדדים, הנותן והמקבל, ושניהם מושפעים מפעולתם.
האפשרות שמעלים התוספות והרמב"ן דומה לזאת של המאירי אולם יש ביניהם הבדל מהותי. הם מתרצים ואומרים שהאמירה במשנה איננה פעולה קניינית, והיא מחייבת את האדם רק בתורת נדר. הקניין האמיתי יתבצע רק על ידי נתינת התשלום. ההבדל בין המאירי לשאר הראשונים נעוץ בשאלה האם אמירה לגבוה זאת דרך קניין או נדר כפי שראינו לעיל.
אולם, גם בתוך הראשונים הנ"ל ישנה חלוקה בהבנת הנדר. התוספות מבין שהנדר הוא לא על עצם המכירה כי אם על הנדבה והרווח שההקדש עושה מהעסקה. על כן האדם יכול לחזור בו מהאמירה כל עוד לא נגרם הפסד להקדש. מדברי התוספות נובע כי הנדר והעניין האיסורי שיש באמירה כלל לא חל על דבר ההקדש עצמו אלא על התרומה שתגיע להקדש.
הרמב"ן על התוספות, וטוענים שהמצב הוא הפוך. הנדר שהאדם עושה הוא לקיים את דברו, כלומר העסקה כפי שהייתה בהתחלה. על כן בכל מקרה בו תנאי העסקה משתנים שוב הנדר לא חל על האדם והוא יכול לחזור בו מהעסקה, ורק אם אין שינוי הנדר מחייב.
קניין הקדש במחשבה
הגמרא במסכת שבועות דנה במימרה של שמואל לפיה כדי להתחייב בשבועה האדם צריך לבטא אותה בשפתיו. תוך כדי הדיון הגמרא מקשה מהקדש אז אין צורך לבטא בשפתיים ומספיק שהאדם יגיע להחלטה במחשבתו. הגמרא דוחה את הקושיה באמירה שהדין בהקדש ייחודי ונובע מדין מיוחד המוצג בפסוק "וכל נדיב לב עולות" ממנו עולה כי מספיק להתנדב בלב עולות כדי להקדישן.
היוצא מגמרא זאת הוא שכדי להקדיש מספיק לחשוב על כך ואין צורך אפילו באמירה. כפי שראינו לגבי הדין של הקדש באמירה, גם כלפי הקדש במחשבה הראשונים דנים בשאלה האם מחשבת האדם היא מעשה הקניין של ההקדש כפי שנראה מרש"י, או שמא המחשבה גורמת רק להתחייבות כפי שהמאירי כותב בפירוש.
כך או כך צריך לברר מה היחס בין הקדש במחשבה לבין הקדש באמירה, וישנם שני כיוונים עקרוניים בהם אפשר ללכת. הכיוון האחד מניח כי אמירה זאת הינה פרשנות למשנה, דהיינו כשהמשנה שלנו מדברת על אמירה לגבוה היא לא מתכוונת דווקא למי שרק מדבר אלא גם למי שגומר בלבו. כיוון עקרוני שני כרוך כהבנת הדין בגמרא בשבועות כדין אחר, ואז צריך לשאול מה היחס בין הדינים השונים. כיוון זה גם הוא מתפצל לשניים. במידה והמקורות חלוקים בשאלת מעשה ההקדש הנצרך, יש להכריע את ההלכה ביניהם. אך במידה והמקורות אינם חלוקים יש להבין מדוע צריך את שתי צורות ההקדשה השונות.
המרדכי טוען כי הדין הוא כפי הגמרא בשבועות, והקדש נקנה כבר באמירה, אולם פרקטית לא ניתן לאכוף את החוב הזה כי בית הדין לא יודעים מה יש במחשבתו של האדם. על כן, המשנה במסכת קידושין העוסקת בקניינים אותם בית דין יכול לכפות לא יכולה לומר שהקדש נקנה במחשבה ולכן מסתפקת בדין שהקדש נקנה באמירה. יוצא אם כן שלפי המרדכי הדין במסכת שבועות מסביר שהמשנה בקידושין עוסקת רק בחיובי בית דין, אבל ההלכה טוענת כי כבר בשלב המחשבה החפץ נעשה קדוש.
המנחת חינוך לומד מגמרא במסכת בכורות שכדי לקיים מצווה אין צורך במעשה קניין. הוא משתמש בטענה זאת כדי להסביר מדוע הקדש נקנה באמירה. לפי דבריו אפשר ללכת צעד קדימה ולומר שאם אין צורך במעשה קניין ניתן אז גם אמירה לא נצרכת, והקניין שבהקדשה נעשה במחשבה בלבד. אם כן, אפשר להבין שהגמרא בשבועות מפרשת את המשנה בקידושין וטוענת שאין צורך באמירה בשפתיים אלא גם אמירה בלב מספיקה.
בשו"ת ובא הכהן מביא הבדל מעשי בין מי שהקדיש בשפתיו למי שרק גמר בלבו להקדיש, כך שמי שהקדיש רק במחשבה יכול לחזור בו, לעומת מי שהקדיש בשפתיו שלא יכול לחזור בו. הבדל זה מניח כי מעשי הקניין השונים מגדירים חלויות ברמות שונות. ישנו הקדש מחשבה שניתן לחזור בו, והקדש שלא ניתן לחזור בו שמתחולל בדיבור.
שלא יהיה כח הדיוט חמור מהקדש
הגמרא מביאה ברייתא המתארת ארבעה מקרים הכוללים משיכה ופדיון של חפץ הקדש על ידי הדיוט. בשני מקרים המשיכה קודמת לפדיון כשההבדל ביניהם הוא בשאלה האם ערך הסחורה ירד או עלה בין המקרים, והדין שההדיוט משלם את הסכום הגבוה יותר. בשני המקרים בהם הפדיון קודם למשיכה משלם תמיד לפי מה ששילם בעת הפידיון, והתמורות העתידיות בערך הסחורה לא מחייבות את ההדיוט להוסיף כסף או מזכות אותו בחלק מכספו חזרה.
לפי מה שראינו עד כה, לא ברור מדוע כאשר ההדיוט מושך את הסחורה על מנת לפדותה, ולפני הפדיון ערך הסחורה יורד הוא צריך לשלם כערך הגבוה, הרי עד כה ראינו כי הקדש נקנה בכסף ולא במשיכה. לא ניתן לומר שהקדש נקנה גם במשיכה בנוסף על כך שהוא נקנה בכסף, כיוון שהשורה הקודמת בברייתא אומרת בפירוש כי במצב בו לאחר המשיכה הערך עלה עדיין משלם את הסכום הגבוה, כך שמשיכה אינה קונה בהקדש.
התוספתא במסכת ערכין מסבירה שהמשיכה לא קונה אלא האמירה קונה. הסבר זה של התוספתא מחזק את שיטת התוספות לפיו הקניין באמירה הוא נדר על כסף שהאדם אמר שיתן בתרומה להקדש, לכן הוא מתחייב לשלם יותר כך שההקדש לא יפסיד. כך מובן מדוע במקרה בו האדם משך ואז ערך הסחורה עלה לא משלם כערך הנמוך מדין קניין באמירה. אך לפי הרמב"ן שטוען שהאמירה מחייבת את האדם כנדר רק כאשר ערך הסחורה נשאר כפי שהיה לדברי התוספתא הללו אין פשר.
אולם הגמרא שלפנינו מציעה הסבר אחר. הסבר זה מושתת על הטענה כי לא הגיוני שההקדש ירוויח פחות מאדם רגיל. על כן, כיוון שבאדם רגיל המשיכה קונה, ואם פודה החפץ היה קונה מאדם רגיל הוא היה אמור לשלם את המחיר הגבוה, לא יכול להיות שהוא ירוויח כיוון שעשה את העסקה עם הקדש.
ניתן להבין את הסבר הגמרא בשני אופנים. האופן האחד מניח כי הקדש יכול לבחור האם נחפץ נקנה במשיכה בעת הפדיון. כלומר, הקדש יכול להקנות גם במשיכה וגם על ידי התשלום, אלא שההקדש יכול להחליט רטרואקטיבית מה הוא מעדיף שיהיה מעשה הקניין.
האופן השני טוען כי יש גזירה מיוחדת בהקדש שקובעת את סכום הפירעון לפי הסכום הגבוה בין כמה שהיה משלם אם קנה במשיכה לבין כמה שהיה משלם אם קנה בפדיון החפץ.
ההבדל בין שני האופנים מתבטא בשאלה למי שייך החפץ בזמן הביניים. אם ההקדש יכול להקנות במשיכה אז החפץ היה שייך לפודה, ואם יש כאן רק קביעת סכום הפירעון בעלות ההקדש לא השתנתה לאחר המשיכה.
אך, ללא תלות באופן שבו מבינים אותו, הסברה של הגמרא איננו פשוט כי הוא לא סימטרי ולא חל גם כאשר החפץ נפדה לפני שנמשך. במקרה בו ערך הסחורה עולה בין הפדיון למשיכה לא מחייבים את הפודה להוסיף על דמי החפץ, ויוצא שהפודה מרוויח מכך שעשה את העסקה עם הקדש, כי אם היה עושה אותה עם אדם רגיל היה מתחייב לשלם גם את התוספת.
על מנת לענות על הקושיה הזאת הגמרא אומרת שגם במצב בו הפודה היה קונה מהדיוט המוכר היה אמור לקבל קללה כדי לבטל את העסקה הראשונית שנחתמה, ולדרוש את הסכום החדש. לא כל כך מובן כיצד טענה זאת עונה על הקושיה והפרשנים הלכו בשני כיוונים המקבילים לשני האופנים בהם ניתן להסביר את הדין שקובע שכוח הדיוט לא יכול להיות גדול יותר מכח הקדש.
הכיוון האחד טוען כי הקללה מעידה על כך שהמוכר עושה מעשה שאיננו מוסרי, ולא ראוי שיעשו בשם ההקדש מעשים שאינם מוסריים. הגזבר אכן יכול לדרוש את הסכום הגבוה אך הוא לא עושה זאת עקב הבעיה המוסרית, שהקללה המתקבלת מעידה עליה. אין הבדל בין משיכה לתשלום מבחינת הקניין שבמעשה, ובשני המקרים החפץ נקנה, אלא שיש בעייה מוסרית צדדית המתעוררת רק בגמירות הדעת שהתשלום גורם ולכן רק במקרה זה לא מופעל הכלל.
כיוון שני בו ניתן ללכת מניח כי הגזבר לא יכול לקבל את הקללה. הקללה איננה מעידה כאן על בעיה מוסרית, כי אם על בחירה שהמוכר עושה. המוכר בוחר לקבל את הקללה ובכך משנה את הקניין שהיה בחפץ לפני כן. אם כן, ההבדל בין משיכה לתשלום הוא שהמשיכה לא יוצרת קניין ולכן אין בעיה לבטל את העסקה הראשונית, בעוד התשלום כן יוצר קניין כך שהעסקה הראשונית עומדת בעינה.
ביטוי מעשי להבדל בין הכיוונים הללו הוא בשאלה האם הדינים סימטריים בין מצב בו אדם פודה חפץ מן ההקדש לבין מצב בו גזבר קונה חפץ מהדיוט. הרשב"א טוען כי אין הבדל בין המקרים, כיוון שהגמרא לא הזכירה הבדל בזה, ובמקרה בו החפץ נמשך בהתחלה תמיד ההקדש ישלם כמחיר הנמוך, ובמקרה בו הגזבר משלם קודם העסקה תמיד תישאר כפי שהייתה בתחילתה. אולם הרמב"ם מחלק ואומר שבמקרה בו גזבר קונה אם ערך הסחורה יורד לאחר התשלום משלם כערך הנמוך. אם הבעיה היא בעיה מוסרית, אכן לא נראה לחלק בין המצבים ובכל מקרה הגזבר לא יכול לגרום לעוולה. אבל אם הבעיה היא במישור הקנייני אפשר להעלות סברה לחלק.
הקהילות יעקב מסביר את החילוק של הרמב"ם על ידי האמירה כי ישנו הבדל מהותי בין קניין הגזבר לבין פדיון חפץ על ידי הדיוט. כאשר הגזבר קונה חפץ הוא פועל במישור הבעלות והופך חפץ שהיה שייך להדיוט לחפץ ששייך להקדש, ומתוך כך מחיל על החפץ את האיסורים התלויים בכך שהחפץ הוא בבעלות הקדש. ברם, בפידיון חפץ, הפודה פועל במישור האיסורי ומעביר את קדושת החפץ למעות, ורק לאחר מכן הוא יכול לזכות בחפץ[7].
על פי ההבדל הזה ניתן להסביר את הרמב"ם. פדיון חפץ הוא לא פעולה קניינית ולכן בכלל לא מערבת את הגזבר, כך שהגזבר לא יכול לבטל את הקניין שנוצר בקניין המעות. לעומת זאת כשהגזבר קונה חפץ להקדש הוא מגיע בשליחות ההקדש ויש לו את הסמכויות הקנייניות הנדרשות על מנת להפקיע את הקניין שנעשה על ידי המעות[8].
סיכום
הרשב"ם מביא שני מקורות לקניין הקדש באמירה. המקור האחד תולה את הקניין הזה בדין מיוחד שיש בהקדש. הבאת המקור השני תולה את כוחה של אמירה זאת בכח הכללי של האמירות – נדרים. הצורך בשני פסוקים משקף את שני המישורים בהם ההקדש עובד, המישור הממוני והמישור האיסורי.
הירושלמי מציע מקור אחר – "לה' הארץ ומלואה". המאירי מסביר את הירושלמי בכך שהוא תולה את הקניין באמירה בקניין חצר. כל הארץ של ה' ולכן גם מקום החפץ, וכדי להפעיל את הקניין יש צורך רק באמירה. לעומת זאת רבי שמעון שקופ אומר שפסוק זה מביע את הבעלות של הקב"ה על כל החפצים ולכן הקדש שרק מחזיר את הבעלות לקב"ה יכול להיעשות באמירה, בניגוד לשאר הקניינים שמייצרים בעלות חדשה.
פסוק זה מובא בירושלמי גם כדי לנמק את הקניין בכסף. לעומת זאת בתוספתא מובא פסוק אחר ממנו עולה כי יש דין ייחודי המאפשר את הקניין בכסף במקרה של הקדש. הבעיה היא שפסוק זה אינו מופיע, ומהפסוק שכן מופיע דווקא עולה יכולתו של ההקדש לקנות באמירה. הסברנו את המחלוקת כנטועה בשאלה האם עיקר ההקדשה עובדת במישור האיסורי או במישור הממוני, ותלינו בה את מחלוקת הראשונים בשאלה האם הקדש יכול לקנות בקניין חצר.
כדי להסביר מתי יהיה צורך בקניין כסף אם כבר בשלב האמירה החפץ נקנה הרמב"ן והתוספות מסבירים את האמירה כפועלת במישור האיסורי. לעומתם המאירי טוען שיש כאן קניין, אלא שהוא חד צדדי.
הגמרא בשבועות מחדשת כי אין צורך באמירה בפועל ומספיק שהאדם יחשוב על להקדיש את החפץ. הצענו שתי דרכים על מנת להסביר את היחס בין מחשבה לאמירה. הדרך האחת טוענת כי הדין בשבועות מפרש את המשנה וטוען כי אין צורך לומר בפעול ומספיק שהמקדיש יחשוב על כך. הדרך השנייה מניחה כי דרך הקדשה השונה יוצרת פער ברמת הקניין של ההקדש. הברייתא טוענת כי כאשר אדם משך חפץ לפני שפדה אותו וערך החפץ יורד צריך לשלם כסכום הראשוני הגבוה, זאת למרות שעד כה היה נראה כי משיכה לא קונה. התוספתא מסבירה דין זה ואומרת שהאדם התחייב לשלם באמירתו. לעומת זאת הגמרא מעלה כלל אחר לפיו ההקדש קונה בדרך שיותר טובה לו. כלל זה יכול לגרום לקניין על ידי המשיכה או לפעול רק בעניין הערכת התשלום. ההבנות השונות בכלל זה גוררות גם הבדלים בהבנת ההגבלות שלו, ובשאלה האם הם חלות רק על אדם הפודה הקדש או גם על גזבר שקונה בשביל ההקדש.
[1] החתן סופר (שער המקנה אמירה לגבוה סימן א) כותב כי הלימוד של הרשב"ם הוא מכך שהמילה קודש מיותרת, כך שניתן ללמוד שמרגע הקדשתו של המקדיש הבית נהיה קודש.
[2] לכאורה, הטענה שניתן להישאל על הקדש נאמרה על ידי בית הלל (ערכין כג.), כך שלפי כללי ההלכה המקובלים היא נפסקה להלכה. אם כנים דברינו יש בפסיקה זאת ראיה לחיבור שיש בין דין אמירה לגבוה לדיני הקדש. רבי בצלאל אשכנזי מצטט בתשובה (סימן יד) את דברי הרשב"א לפיהם ניתן להישאל על הקדש על אף שהאמירה עושה פעולה שהיא מקבילה לקניין. הש"ך (סימן רנה ס"ק ו) מסביר את דברי הרשב"א ואומר שדיבור יכול לבטל דיבור. אלא שעדיין לא ניתן לדחות כך לגמרי את הראייה, כי כל היכולת של דיבור לבטל דיבור נובעת מהלימוד המיוחד בנדרים, שניתן להישאל על נדר, אבל כשהאמירה לא מגיעה בצורת נדר אלא בצורת קניין, פעולת קניין אחת לא מבטלת את פעולת הקניין השניה ורק ניתן לבצע פעולה נוספת כדי להחזיר את המצב לקדמותו. וצ"ע
[3] דף קלט.
[4] ראיה נוספת בכיוון הזה ניתן להביא מדרישתו של רבי יוחנן שכדי להקדיש חפץ מסוים הוא צריך להיות ברשות המקדיש (בבא קמא סט.-:). אם העניין היה האיסור על החפץ, לכאורה אין דרישה שכדי לאסור חפץ מסוים הוא צריך להיות ברשותו, ולכן צריך להבין דין זה בכך שהימצאות החפץ ברשות מסוימת פוגמת בבעלות עליו ולא מאפשרת להעביר את הבעלות.
[5] ועיין בספר קצות החושן (סימן ר ס"ק א) שדן בשאלה מדוע הקדש אינו קונה על ידי חצר בעזרת שליחות.
[6] על דרך הלימוד היה ניתן להציע שהמשנה אכן כוללת שתי מסורות תנאיות שונות. יש כאן שתי השוואות הנעשות בין הקניין המיוחד המתבצע בהקדש לבין הקניין הרגיל. על אף זאת הסגנון של האמירות והדין שונה, כך שלא מופרך לטעון ששתי האמירות הללו לא ניתנו מרועה אחד. אך אין בכך כדי לבטל את הקושי. גם אם אין סתירה במשנה כיוון שחלקיה נאמרו על ידי תנאים שונים, יש קושי בעריכתו של רבי שקיבץ את שתי האמירות הללו יחד ולא ציין שהן חלוקות.
[7] הברכת אברהם (קידושין כט. ד"ה בענין מי שפרע בפדיון הקדש), שמסביר את הרמב"ם באופן דומה, מוכיח חילוק זה ברמב"ם מכך שהרמב"ם מיקם את דיני הפדיון בהלכות ערכין, ואת דיני קניין הגזבר בהלכות מכירה.
[8] נראה שהקהילות יעקב עצמו לוקח צעד אחד אחורה מפירוש זה ועובר לפירוש כי ישנה קביעה שרירותית לפי דרכי הקניין נקבעות על פי המוכר.