רקע
בסוגיה זאת נסקור את מושג ההפקר בעיקר על ידי בחינת המשמעויות השונות שיש לחפץ שהופקר. מתוך כך ננסה לעמוד על השאלה מהו מעשה ההפקר ולמה הוא גורם.
מקורות
א. נדרים מג.-מה. מהמשנה עד סוף הפרק
ב. בבא מציעא יב. "בעי רבא זרק… דכמונח דמי"
רש"י בבא מציעא יב. ד"ה זרק ארנקי
תוספות בבא מציעא יב. ד"ה ויצא בפתח אחר
נימוקי יוסף בבא מציעא ה: בדפי הרי"ף ד"ה במתנה היאך והו' ואינו מגיען
רמב"ם הלכות נדרים פרק ב הלכה יד
קצות החושן סימן רעג ס"ק א ד"ה ובזה נראה לענ"ד
ערוך השולחן חושן משפט סימן רעג סעיף ד
ג. מאירי נדרים ז. ד"ה ממה שנאמר
נדרים פד:-פה. "כהנים ולוים" עד המשנה [להתרכז בתירוץ של רבא]
ר"ן נדרים פה. ד"ה רבא אמר ומהא שמעינן
ד. רא"ש נדרים מה. ד"ה דאמר רבי יוחנן
ר"ן נדרים מה. ד"ה בפני שנים לא הוי הפקר
רש"י נדרים מה. ד"ה ומה טעם אמרו
רמב"ם הלכות נדרים פרק ב הלכה טז
שו"ת חתם סופר יורה דעה סימן שטז ד"ה וליישב "ומבואר אצלינו… לא הוה הפקר"
ה. רמב"ם הלכות נדרים פרק ב הלכות יד-יח
הסבר הסוגיה
בית שמאי אומרים הבקר לעניים הבקר ובית הלל אומרים אינו הפקר עד שיופקר אף לעשירים כשמטה.
[משנה פאה ו.]
המשנה במסכת פאה מתארת מחלוקת בין בית שמאי לבית הלל. בית שמאי טוענים כי ניתן להפקיר דבר מה רק לעניים, בעוד בית הלל חולקים ואומרים כדי ששם הפקר יחול על משהו הוא צריך להיות מופקר לכולם. ההבדל ההלכתי בין השיטות יהיה בשאלה האם פטור תרומות ומעשרות יחול על סוג כזה של הפקר. לפי בית שמאי גם הפקר לקבוצת אנשים מסוימת נחשב הפקר ולכן פטור זה יחול שם, בעוד בית הלל סבורים שכדי שדבר יכנס לקטגוריה של הפקר לכל אחד צריכה להיות את היכולת לזכות בו.
האמוראים בירושלמי מסבירים את שיטות התנאים השונות. רבי יוחנן מסביר שבית שמאי לומדים שניתן להפקיר דבר מה רק לעניים מהעיקרון של מתנות עניים. במתנות עניים האדם נותן חפץ מסוים רק לעניים, ובאופן דומה האדם יכול להסיר את בעלותו מהחפץ גם כאשר רק לקבוצת אנשים מסוימת יש את היכולת לזכות בו.
ריש לקיש נדרש לשיטת בית הלל וטוען כי המקור שלהם הוא שמיטה. בשמיטה צריך להפקיר את השדה לכל, וכך גם כדי שדבר ייחשב הפקר יש צורך שלכל יהיה את היכולת לזכות בו. לכאורה, המקור של ריש לקיש אינו חזק כל כך, כיוון שעצם ההימצאות של דבר מה אותו צריך להפקיר לכל, לא מכריחה את העובדה שהתנאי שצריך להתקיים על מנת שהפקר ייחשב הפקר הוא שכל אחד יהיה יכול לזכות בו.
היה ניתן לבוא ולהסביר שלפי ריש לקיש מתנות עניים לא מתנהלות במישור של הפקר. מתנות עניים, כשמן, הן מתנה, ולכן אין ללמוד מהן לדיני הפקר, כך שהמקור היחיד שלנו להפקרה הוא שמיטה ורק משם אפשר ללמוד את מודל ההפקר. אולם ריש לקיש לא אומר כך ומסביר שלפי בית הלל גם מתנות עניים מתנהלות במישור ההפקר, אך הן מקרה מיוחד. ואם כן חוזרת השאלה מדוע מציאות של הפקר בו צריך להפקיר לכולם גוררת שיכולת של כולם לזכות היא תנאי להפקר?
רבי אבון מביא סיוע לריש לקיש מלשון המשנה שאומרת בפירוש כי בית הלל מבססים את שיטתם על הדימוי בין הפקר לשמיטה. אם כן מובן כי ריש לקיש לא מסתמך על סברתו הוא בחיפוש אחר המקור של בית הלל, אלא יודע כי זאת היא סברתם. כלומר, זה שיש מודל של הפקר לכל לא מכריח כלום, אלא בית הלל סוברים כי המודלים צריכים להיות דומים.
ניתן להסביר שהסיבה לכך היא כי הפקר הוא סילוק הבעלות ואם כן לא יכול להיות שהאדם מסלק את בעלותו ובכל זאת בעלותו מונעת מאנשים מסוימים לזכות בחפץ. ריש לקיש מוסיף, כי על אף זאת, כשהתורה מחייבת את האדם לתת מתנות עניים היא מסירה ממנו לגמרי את בעלותו על המתנות, ובכל זאת מונעת מקבוצה מסוימת לזכות בהן.
ראינו כי רבי יוחנן מסביר את דברי בית שמאי וריש לקיש מסביר את דברי בית הלל. כל אחד מהם התעסק בשיטתו של תנא אחר, ולא נראה כי יש בינהם מחלוקת. אלא שהירושלמי מציג מחלוקת בין רבי יוחנן לריש לקיש במצב בו האדם מפקיר דבר מה לאנשים ולא לבהמות, ליהודים ולא לגויים, וכן לעניי עירו ולא לעניי עיר אחרת. עמדתו של רבי יוחנן היא שהפקרו הפקר, כאשר ההפקר נעשה כך ולא באופן הפוך דהיינו לבהמות ולא לאנשים לגויים ולא ליהודים, לעשירים ולא לעניים. ריש לקיש תופס את העמדה הנגדית ואומר כי ההפקר אינו נחשב.
בפשטות, מחלוקת האמוראים מקבילה לגמרי למחלוקת התנאים. רבי יוחנן שאומר כי הפקר לקבוצה מסוימת נחשב הפקר סובר כבית שמאי שמחילים הפקר גם כאשר הוא נעשה רק לעניים, וריש לקיש שלא מחיל את ההפקר סבור כבית הלל שטוענים שתנאי הכרחי להפקר הוא שהחפץ יופקר לכל.
פרשנות זאת מעלה שתי בעיות. הבעיה הראשונה והעיקרית היא שקשה מאוד לומר כי רבי יוחנן פוסק כשיטתם של בית שמאי שברוב המוחלט של המקרים לא נפסקת להלכה. הבעיה השנייה היא שנראה כי הירושלמי מדלג באופן מכוון על המקרה הנידון במשנה ולא מזכיר הפקר לעניים ולא לעשירים, זאת על אף שהוא עוסק בהפקר לעשירים ולא לעניים. על כן מוטל עלינו לברר במה נחלקו האמוראים.
רבי יוחנן סבור כי המקור להפקר הוא מתנות עניים גם לשיטת בית הלל שדורש שההפקר יהיה גם לעשירים. בית שמאי לומדים ממתנות עניים כי הפקר הוא כל דבר שהאדם עוזב אותו ונותן אותו לקבוצה מסוימת, ובית הלל לומד מאותו הפסוק כי המקרה הספציפי הזה הוא לא הפקר[1]. כלומר, ממתנות עניים אנחנו למדים כי המקרה בו נותנים מתנה לעניים הוא לא הפקר, על אף שיש שם פטור מתרומות ומעשרות, ולכן בהפקר רק לעניים שהוא לא מתנות עניים אין פטור מתרומות ומעשרות. יוצא, שלפי רבי יוחנן, גם בית הלל מסכימים שניתן להפקיר דבר מה לקבוצות ספציפיות[2].
ריש לקיש חולק על רבי יוחנן וטוען שכל שהמקור של בית הלל הוא שמיטה. אפשר לפרשו באופן סימטרי, ולומר שהוא לא מקבל את טענתו של רבי יוחנן אף בפירוש בית שמאי, וסבור כי גם בית שמאי לומדים את שיטתם ממיעוט שיש בשמיטה, אך אין הכרח בכך, והוא יכול גם לקבל את טענתו של רבי יוחנן בדברי בית שמאי.
בדרך כלל במחלוקות רבי יוחנן וריש לקיש פסיקת ההלכה היא כרבי יוחנן. אולם על אף שבתלמוד הבבלי אין התייחסות מפורשת למחלוקת הזאת, ישנה גמרא ממנה נראה כי הפסיקה הפוכה, ודווקא דעתו של ריש לקיש מתקבלת להלכה.
הגמרא במסכת בבא מציעא מספרת על רבי ישמעאל בנו של רבי יוסי שראה סוחר המסדר משא עצים על גבו. הסוחר מבקש מרבי ישמעאל עזרה, ורבי ישמעאל במקום לעזור לסוחר לטעון את המשא קונה ממנו את העצים. לאחר הקניין רבי ישמעאל מפקיר את העצים, והסוחר זוכה בהן בחזרה, כשהסוחר מבקש שוב את עזרתו רבי ישמעאל מגיב באותה הצורה, וכך גם הסוחר. בפעם השלישית כשרבי ישמעאל מפקיר את הסחורה הוא מגביל את ההפקר לכל העולם חוץ מאותו הסוחר. הגמרא שואלת כיצד ניתן להפקיר בצורה הזאת, הרי לדעת בית הלל כדי שדבר מה יהיה הפקר צריך להפקירו לכולם. שאלת הגמרא מכריחה כי הגמרא סוברת כריש לקיש שלא מאפשר הפקר לקבוצה מסוימת.
נמצא אפוא שמעשה ההפקר הוא הסרת כל הבעלות מהחפץ. ברגע שהאדם בוחר לאיזה קבוצה הוא נותן את החפץ הוא משייר בבעלותו כך שהחפץ לא יכול להיות הפקר. אולם הטענה כי ההפקר הוא רק הסרת בעלות מהחפץ איננה פשוטה כל כך כפי שנראה. ישנה מימרה של רבא אשר נראה ממנה כי הפקר פועל באופן דומה למתנה.
רבא מסתפק בשאלה האם ארנק הנזרק לאוויר בית ויוצא ממנו נקנה על ידי הבית בקניין חצר. התשובה של האמוראים לספקו היא שהדין לגבי מתנה הוא שאין צורך שבעל החצר יוכל לתפוס אותה כדי שהיא תקנה בקניין חצר. רבא אומר שהדין לא רלוונטי למקרה הזה כיוון שהארנק לא נוגע בחצר ולא ברור אם נחשב שהוא היה מונח, רק אם הארנק היה מתגלגל בחצר היה ניתן להשתמש בדין זה כדי לפשוט את הספק.
תוספות מציין שבגרסה שלו בגמרא בתיאור ספקו של רבא מצוין כי בעל הארנק מפקיר את ארנקו. התוספות אומר שלא צריך לגרוס כך בגמרא כיוון שהגמרא מתייחסת למקרה זה כמו מתנה, ומנסה לפשוט את הספק מדינים שקשורים למתנה. במתנה העניין הוא שאדם אחד נותן את החפץ באופן מפורש לחברו, ואילו בהפקר בעל החפץ מסיר את בעלותו ממנו ומרשה לעל החפץ לזכות בו, ולא מקנה אותו לאדם מסוים.
הסתייגותו של התוספות מגרסת הגמרא מובנת על פי הסברה שראינו עד כה להפקר. אלא שרש"י, למרות שלא נראה שהגמרא המונחת לפניו הייתה בגרסה אותה התוספות מציין, מכניס בעצמו את עניין ההפקר למשוואה. הוא מפרש את דברי רבא וכותב שבעל הארנק זורק ומפקיר אותו. דבר שכפי שראינו בתוספות קשה מאוד מהמשך הגמרא.
הנימוקי יוסף שם את הדברים באופן מפורש ואומר שמתייחסים להפקר של אדם את החפץ שלו כאילו הוא נותן אותו לאדם אחר במתנה. אמנם הנימוקי יוסף לא הולך עם סברה זאת עד הסוף, ואומר כי בכל זאת יש הבדל בין מתנה להפקר. הפקר יוצא מרשותו של האדם מרגע שהפקיר אותו בלא תלות בשאלה מתי יזכה בו אדם אחר לעומת מתנה שנשארת ברשותו של האדם עד שהמקבל זוכה בה, הבדל המתבטא בעיקר בהתנהלות במצב של ספק. אך הדרישה[3] מציין שהרא"ש והטור חולקים על ההסתייגות זאת ומשווים לגמרי בין הפקר למתנה.
בעל קצות החושן מסביר את דברי רש"י על ידי התאמתו לדברי הרמב"ם. הרמב"ם כותב כי למרות שהפקר הוא לא נדר אסור לחזור בו מהפקר חפץ כמו שאסור לחזור בו מנדר. לפי זה, הפקר אינו פועל במישור הקנייני כי אם במישור האיסורי. הפקר הוא התחייבותו של האדם לתת את החפץ במתנה לראשון שיזכה בו, וכשהאחר זוכה בו הדבר נחשב כאילו הוא קיבל את החפץ במתנה מהאדם הראשון.
ניתן לומר שהמוטיבציה של הראשונים לפרש כך את ההפקר היא כי האדם לא עשה אף מעשה קנייני, ולכן קשה להם לקבל שדיבור או מחשבת הפקר בלבד ישפיעו על החפץ ולכן ההתייסות להפקר הוא כאל סוג של נדר – התחייבות לתת את החפץ במתנה.
על אף שהסברו של הקצות מספיק כדי לתרץ את רש"י, הוא אינו מועיל כדי לכלכל את דברי הנימוקי יוסף. ראינו שהנימוקי יוסף מתייחס לחפץ במצב ביניים. כשהחפץ יגיע למקבל, זה יהיה כאילו הוא קיבל אותו באופן ישיר מהמפקיר, אולם כבר משעת ההפקר החפץ יצא מרשותו של המפקיר, בעוד לפי הקצות החפץ מעולם לא עזב את רשות המפקיר.
אלא שבהסתכלות חוזרת טענתו של הנימוקי יוסף דווקא מתעצמת עקב דברי הקצות. הקצות מחלק בין הפן האיסורי לפן הממוני. על כן, השאלה האם אדם אחר זכה בחפץ אינה משפיעה בכלל על השאלה האם חלה על האדם חובה לתת אותו. לא משנה מה קרה לאחר שהאדם הפקיר, זה לא משנה את התחייבותו הראשונית של האדם לתת את החפץ או הקרקע לאדם הראשון שיזכה בהם[4].
לשונו של הנימוקי יוסף מעידה על כך שהדברים מעט יותר חריפים. הנימוקי יוסף מתייחס להפקר כדבר שכבר יצא מרשותו של האדם. לפי ההסבר שהצענו כוונתו היא לא שהחפץ כבר לא ברשותו של האדם, כי אם שהמעשה כבר בוצע והרכבת כבר יצאה מהתחנה. לכן, נראה להציע הסבר עמוק יותר.
הנימוקי יוסף לא חולק על קביעתו של רש"י, לפי הקצות, כי ההפקר הוא מעין התחייבות, אך הוא מבין שההתחייבות לתת את החפץ לאדם אחר מרוקנת את המשמעות מהבעלות על החפץ. עד שאדם אחר לא יזכה בחפץ, המפקיר לא יכול להשתמש בו, ואין לו שום זכות עליו, אלא אם כן הוא עצמו יזכה בו, כך שהעובדה ששמו רשום בטאבו על החפץ לא רלוונטית.
ההבנות השונות שיש לקביעה כי הפקר עובד על העיקרון של נדר שולחות אותנו למקומות שונים בחיפוש אחר המקור לדין זה. לפי התפיסה של הקצות, שההפקר הוא בגדר התחייבות ולא משפיע על הצד הממוני קנייני, המקור לקביעה יכול להיות באמירת הגמרא כי צדקה והפקר עובדים על עיקרון דומה. כמו שהאדם מתחייב לתת כסף לצדקה, כך הוא גם מתחייב לתת את החפץ לאדם הראשון שיזכה בו.
אולם לפי הנימוקי יוסף ישנו מקור אפשרי אחר. אדם יכול לבחור לאיזה כהן יביא את התרומה משדהו. המשנה במסכת נדרים קובעת כי אם האדם אוסר את התרומות שלו על כל הכהנים ניתן לקחת אותן ממנו בעל כרחו, ואילו הוא אוסר אותן רק על כהנים ספציפיים אותם הכהנים לא יכולים לאכול בתרומה כדבריו. רבא מסביר מדוע הכהנים יכולים לזכות בתרומה למרות שאותו אדם אסר עליהם את טובת ההנאה אותה הוא יכול לחלק, ואומר שברגע שהאדם אסר את התרומה על כל הכהנים אף אחד לא יכול לאכול אותה והיא נחשבת כעפר.
עולה מהדברים הללו של רבא שהעובדה שהאדם אוסר את החפץ על כולם גורמת לו להיות הפקר, וכך באמת מסיק הרשב"א על פי הר"ן גם במקרים אחרים. הנדר גורם להפקעת הבעלות מהאדם, כך שכל אדם יכול לזכות בחפץ. טענה זאת מתאימה לשיטתו באופן כללי בשאלה האם יכולה להיות לאדם בעלות על דבר שאסור לו בהנאה[5]. אם כן, דברי רבא הללו יכולים גם להוות מקור לתפיסה שהפקר עובד בצורה דומה לנדר.
עיקר העיסוק סביב הפקר בגמרא נסוב סביב משנה אחרת במסכת נדרים. המשנה עוסקת באדם שמדיר את חברו בהנאה ממנו ורואה שלאותו אדם אין מה לאכול. המשנה מציעה מגוון דרכים איך יוכל לתת לו אוכל על ידי צד שלישי כך שיוצא שהנדר לא יופר, ומסיימת באמירה שאם אין אף אדם שיכול לשמש כצד שלישי המדיר יכול להפקיר את האוכל והמודר יזכה בו. רבי יוסי לא מסכים לדין זה, ואומר שבמקרה זה אין פיתרון.
דעתו של תנא קמא ברורה לגמרא והיא מנסה להבין דווקא את דברי רבי יוסי. נראה שהבנת הגמרא כי תנא קמא סבור שהפקר גורם ליציאת החפץ מרשותו, וכאשר אדם אחר זוכה בחפץ הוא לא זוכה בו מהמפקיר אלא מההפקר.
רבי יוחנן מסביר את דברי רבי יוסי בכך שהוא משווה בין הפקר למתנה. במתנה יש שני צדדים, כך שפעולת נתינת המתנה לא נגמרת עד ששני הצדדים משלימים את תפקידם. טענתו של רבי יוחנן היא שרבי יוסי סבור שגם בהפקר יש שני צדדים, ועד שהזוכה מההפקר לא זוכה בחפץ, בעלות הבעלים המקורי לא סרה ממנו והחפץ לא מופקר.
רבא מקשה על רבי יוחנן מדיני מתנת אדם גוסס. אם אדם גוסס נותן במתנה את כל נכסיו ומבריא לאחר מכן המתנה מתבטלת והנכסים חוזרים אליו. המשנה אומרת שאם האדם הגוסס מבקש שיתנו חלק מנכסיו לאדם אחד, ואת השאר לאדם אחר רק המתנה לאדם השני נכללת תחת הדין המיוחד של אדם גוסס כיוון שרק בה הוא נתן את כל נכסיו. לפי הסברו של רבי יוחנן דין זה לא הגיוני, כיוון שהמתנה של הראשון לא נגמרת עד שהוא לא זוכה בה, כך שלכאורה שתי המתנות ניתנות ביחד, ובאף אחת מהן האדם הגוסס לא השאיר לעצמו מנכסיו.
הגמרא לא נדרשת לשאלה מה רבי יוחנן יענה לרבא, למרות שבהמשך נראה כי היא תופסת את דברי רבי יוסי כפירושו של רבי יוחנן. על אף חוסר המענה, נראה כי ניתן להשתמש בדברי רבי אבון בירושלמי כדי לשפוך אור אחר על דברי רבי יוחנן. רבי אבון מסביר את דברי רבי יוסי, ואומר שלפיו הפקר לא נגמר עד שאדם אחר לא זוכה בו. כלומר הפקר החפץ המסיר את כל הבעלות מהבעלים הראשון הוא כזה שדורש שאדם אחר יזכה בחפץ. כאן אין השוואה למתנה כך שהקושיה של רבא לא מתחילה.
אפשר לומר שגם כך רבי יוחנן מסביר את דברי רבי יוסי. ההשוואה למתנה אצל רבי יוחנן איננה מהותית, אלא באה להדגים את העיקרון, לפיו כל עוד אחר לא זכה בחפץ שמו של הבעלים הראשון לא סר מהחפץ. גישה זאת מתאימה לגישתו של רבי יוחנן כפי שהיא עולה מהירושלמי. רבי יוחנן שאמר כי ניתן להפקיר חפץ ובכל זאת לשלוט על מי מקבל אותו, הוא אותו רבי יוחנן שאומר ששמו של המפקיר נשאר על החפץ עד שאחר זוכה בו.
רבא שמקשה על רבי יוחנן מציע הסבר אחר לדברי רבי יוסי, ואומר שרבי יוסי מודה לחכמים מעיקר הדין, וגם לפיו בעת ההפקר החפץ מאבד את בכעלותו וזהותו, כך שאין בעיה עקרונית שהמודר יזכה בו[6]. הסיבה בגינה למרות זאת רבי יוסי אוסר על המודר לזהות בחפץ היא שהוא חושש[7].
ישנה ברייתא המובאת בגמרא לפיה לאדם יש את היכולת לחזור בו מהפקר במהלך שלושת הימים הראשונים אחר שהפקיר. הגמרא מתאימה את הברייתא הזאת לשיטת חכמים, כלומר, גם לשיטת חכמים ישנו פרק זמן בו המפקיר יכול להתחרט ולבטל את ההפקר. צריך לשאול מדוע נשארה ביד המפקיר זכות לבטל את ההפקר?
על מנת להבין את דין הברייתא, יש להתחיל ולהידרש לשאלה מדוע היכולת לחזור מוגבלת לשלושה ימים. הגמרא מניחה שהברייתא לא הולכת כשיטת רבי יוסי, כיוון שלפי רבי יוסי יכולת החזרה של האדם לא אמורה להיות מוגבלת. החפץ שייך למפקיר עד שאחר יזכה בו.
כשהגמרא מסבירה כיצד הברייתא נכונה גם לשיטת רבי יוסי, היא אומרת שרבי יוסי טוען כי במקרה זה מהתורה השדה אינו הפקר גם לאחר היום השלישי, אולם עקב החשש שישכחו את הדין שהפקר פטור ממעשרות רבי יוסי רוצה לחלק בין הפקר למתנה, לכן ישנה תקנה לפיה בהפקר החל מהיום השלישי שליטת המפקיר על החפץ מתבטלת.
השאלה המתבקשת בשלב הזה היא לפשר החלוקה בין שלושת הימים הראשונים לימים שאחריהם. תשובתו של רבה היא שישנו חשש מפני רמאים שינצלו את העובדה שפירות שזוכים בהם מהפקר פטורים מתרומות ומעשרות, ויפקירו את השדה ויזכו כדי להיפטר מתרומות ומעשרות. כיוון שהבעיה של שלושת ימים לא אקסקלוסיבית לרבי יוסי, הפרשנים מבינים שעל פי פירושו של רבה צריך להסביר גם את דברי חכמים.
כמו רבי יוסי, גם חכמים חששו שאנשים ינצלו את הפרצה בחוק ויפקירו את השדה שלהם כדי להיפטר ממעשרות. מציאות הרמאים מחייבת את התמודדותה של ההלכה, בשאלה מה המנגנון בו ההלכה פעלה ישנה מחלוקת בין הראשונים.
הרא"ש נוקט בגישה מצומצמת וטוען שישנה תקנה האומרת שלמרות שלפי רבי יוסי מעיקר הדין המפקיר יכול לחזור בו, בשלושת הימים הראשונים אם המפקיר עושה זאת לא חל הפטור מתרומות ומעשרות. החידוש הגדול שהרא"ש מחדש הוא שהתקנה אינה מבטלת את יכולתו של המפקיר לזכות בתבואתו בחלקים קטנים ועל כל חלק קטן עדיין יהיה פטור מהמעשר, כיוון שהתקנה פועלת רק לגבי ביטול מוחלק של ההפקרה. הרתעת הרמאים מתבצעת בכך שבזמן בו הם נפטרים ממעשרות על חלק מהתבואה כל העולם יכול לבוא וליטול את שאר התבואה המופקרת.
הר"ן הולך גם הוא בכיוון לפיו המנגנון ההלכתי הוא תקנה, אלא שהוא מסביר את התקנה אחרת. התקנה אומרת שבמהלך שלושת הימים הראשונים ההפקר הינו במצב ביניים כך שהפטור מתרומות ומעשרות מלכתחילה לא חל. ההשלכה של מצב זה היא שהמפקיר יכול לחזור בו מההפקר ולבטלו גם אם אדם אחר זכה כבר בתבואה, זאת עקב כך שההפקר לא הושלם.
אולם הר"ן לא עוצר שם ומציע דרך קיצונית יותר[8]. בשלושת הימים הראשונים החפץ במצב ביניים לא עקב תקנה, אלא עקב התלבטותו של המפקיר האם הוא באמת רוצה בהפקרה זו. על כן מעיקר הדין למפקיר יש את האפשרות לחזור בו ולומר שהוא מלכתחילה לא רצה בהפקרה.
ההבדל בין הדרכים שהר"ן מעלה מתבטא בשאלה מה הססטוס של ההפקר בשלושת הימים הראשונים. לפי הדרך הראשונה החפץ מופקר, וכל עניין הביטול הוא רק במישור הגזרות והתקנות, אבל באמת אין שום מציאות כזאת. לעומת זאת, לפי הדרך השניה סטטוס החפץ תלוי ועומד עד למעבר שלושת הימים.
הרא"ש שמצמצם מאוד את התקנה ומגביל אותה ואומרת שהיא לא עוסקת בזכיה מהפקר אלא רק בביטול, ובנוסף טוען שהתקנה רלוונטית רק לפני שאדם אחר זוכה בחפץ. אלא שעל אף שהוא מצמצם את התקנה במקום אחד הוא מרחיב אותה במקום אחר וטוען שגם במקום בו אין חשש לרמאות כי אין דין תרומות ומעשרות יש יכולת לבטל את ההפקר.
המחנה אפרים טוען שהר"ן חולק על ההרחבה הזאת ברא"ש, ולפיו תקנת חכמים היא ספציפית למקרה הזה, כך שבמקרי הפקר אחרים אין מצבי ביניים. או שהחפץ של האדם או שלאדם אין שום זכות בחפץ והא כמו כולם.
הגמרא ממשיכה ואומרת שאם תרצה אפשר לחלק בין הפקר שנעשה מול שני אנשים להפקר שנעשה בפני שלושה. על מנת להבין את חילוק הגמרא צריך לקבוע לאיזה שאלה הוא מתייחס.
ניתן להשתמש בחילוק זה על מנת להסביר את שיטתו של רבי יוסי במשנה ולומר שלפיו כדי שהפקר ייחשב הפקר הוא צריך להיעשות בפני שלושה אנשים, ולכן כאשר אדם מפקיר אוכל במציאות בה אין אנשים אחרים המודר הנאה ממנו לא יכול לזכות באוכל.
לחלופין, חילוק זה יכול גם לתרץ את הקושיה שהגמרא מקשה על ריש לקיש מברייתא שאומרת שאדם שהפקיר את כרמו ובצר אותו למחרת בבוקר פטור מהמעשר. כיצד ריש לקיש יכול לומר שלפי רבי יוסי מהתורה הפירות אינם מופקרים עד שיזכה בהם הפקר, הרי הברייתא אומרת שהפירות פטורים ממעשר, דהיינו, שהכרם כן מופקר מהתורה? התירוץ המוצע בגמרא לקושיה זאת הוא שיוך הברייתא לחכמים שחולקים על רבי יוסי, אולם גם אמירה שהברייתא עוסקת במקרה בו הפקיר בפני שלושה מקרה בו אין למפקיר יכולת חזרה, ולכן הכרם מופקר.
ההשפעה של המחלוקת הפרשנית על משמעות החילוק תתבטא בשאלה האם חילוק זה בנוי על פרשנותו של רבי יוחנן לדברי רבי יוסי במשנה שאומרת שהפקר הוא כמו מתנה או לא. אם חילוק זה מסביר את המשנה הוא עומד בפני עצמו, כך שהאמירה היא שאדם המפקיר חפץ בפני פחות משלושה חפצו לא מופקר. אלא שאם חילוק זה בא לתרץ את הקושיה מהברייתא יוצא שהוא צריך להתחבר לדברי רבי יוחנן הקודמים, כך שבמקרה בו מפקיר בפני שניים ההפקר קיים אבל המפקיר עדיין יכול לחזור בו.
הרא"ש מפרש באופן השני. ניתן להפקיר דבר מה בפני שני אנשים, אך העושה זאת יכול לחזור בו. הוא מציין כי הפרשנות הזאת דחוקה בלשון הגמרא, שהרי הגמרא אומרת שמי שמפקיר בפני שניים הפקרו אינו הפקר בפירוש, ולא רק שהוא לא יכול לחזור בו.
לא זאת בלבד, אלא שהרא"ש מציע גם את האפשרות הראשונה ואומר שלא ניתן לפרש כך בלי להסביר מה הבעיה שמונעת ממנו את הפרשנות הזאת. אם כן, צריך להבין מדוע הרא"ש נדחק כל כך בפירוש הגמרא כדי להתחמק מהאפשרות הראשונה?
נראה שהרא"ש מבין שאם האדם עושה פעולת הפקר ודאי שהיא מתקיימת. הבעלות של האדם נתונה לשליטתו והוא פשוט יכול לוותר עליה בלי שום בעיה. בפן המשפטי ניתן להתעסק בהשלכות של הוויתור על הבעלות דוגמת יכולת החזרה והפטור מהפקר ולהגביל אותן, אבל עצם ההפקר קבוע ועומד.
הר"ן נוקט כאפשרות הראשונה. הוא מסביר כי לפי רבי יוסי כאשר הפקר נעשה בפני פחות משלושה הדבר נראה דומה למתנה. אם ננגיד את דבריו לרא"ש נראה שהוא מבין כי הפקר הוא לא פשוט ויתור על הבעלות כי אם מעשה קניין שלם שצריך להיכנס לגדרים ספציפיים[9].
רבי יהושע בן לוי חולק על רבי יוחנן וטוען שמהתורה מספיק אחד כדי להפקיר, וחכמים הם אלו שהצריכו שיהיו שלושה אנשים כדי למנוע מהמפקיר את יכולת הערעור כך שאחד יזכה ושניים יעידו על כך שהוא זכה. בדברי רבי יהושע בן לוי צריך לעשות שני בירורים. הבירור האחד בשאלה מיהו אותו אחד שמספיק לצורך ההפקר, האם זה המפקיר עצמו או שהצורך הוא דווקא באדם חיצוני. הבירור השני הוא האם רבי יהושע בן לוי אומר את דבריו לפי רבי יוסי או לפי חכמים.
מהמשך דבריו של רבי יהושע בן לוי שאומר שמתקנת חכמים צריך שיהיה אדם אחד שזוכה ושניים שמעידים על כך נראה שהאחד הנצרך מהתורה הוא הזוכה. אם כן הפקר צריך להיות בפני הזוכה כדי שהוא יזכה בחפץ, דבר המתאים לשיטתו של רבי יוסי שההפקר מתבצע לאחר זכיית אדם אחר.
אך הפרשנים לא פירשו כך. נראה שהסיבה בגינה הם דחו את הפרשנות הפשוטה היא שהם רצו שדברי רבי יהושע בן לוי יסתדרו עם שיטת חכמים כך ששתיהן ייפסקו להלכה. אלא שכדי לעשות את החיבור הזה צריך להבין מדוע יש צורך באדם אחד בהפקרה לפי חכמים, ומדוע אדם לא יכול לעשות את ההפקר בינו לבין עצמו?
הרא"ש כותב שמה רבי יהושע בן לוי כותב שיש צורך באחד אין כוונתו שיש צורך באחד ואפילו בינו לבין עצמו האדם יכול להפקיר. דעה זאת מסתדרת עם שיטת הרא"ש כפי שהצגנו אותה עד כה. הבעלות בשליטתו של האדם והוא לא צריך אף אחד אחר כדי לוותר עליה.
לעומת זאת הרמב"ם כותב כי יש צורך בהפקרה בפני אדם אחד לפחות. דברים אלו תמוהים מאוד כיוון שראינו לעיל שהרמב"ם משווה בין הפקר לנדר ולכאורה כמו שכדי להתחייב בנדר לא צריך אף אדם אחר, כך היה צריך להיות הדין גם לגבי הפיכת חפץ מסוים להפקר.
אפשר לבאר את הרמב"ם בדרך מצמצמת לפיה באמת ניתן להפקיר חפץ גם שלא בפני אדם אחד. הרמב"ם פותח את ההלכה בכך שהוא מדבר על הפקר קרקע. אם כן ניתן לומר שהצורך באדם אחד אינו נובע מהצד הקנייני וגם בינו לבין עצמו אדם יכול להפקיר, ורק כדי שהצד הממוני ישפיע על הצד האיסורי ויפטור מדיני תרומות ומעשרות יש צורך באדם אחר.
אלא שניתן להציע דרך אחרת. הרמב"ם מסביר שהפקר דומה לנדר, אך הוא אינו נדר. בשאלת המקור ראינו שישנה גמרא המשווה בין הפקר לצדקה. אפשר להמשיך עם ההשוואה הזאת עוד שלב. עד כה הבנו כי אם הפקר הוא נדר אז החפץ נשאר בבעלותו המקורית, ישנה רק מצווה המחייבת את האדם לעמוד בדיבורו. אבל נתינת צדקה אינה עובדת כך. בצדקה הכסף נהיה של קופת הצדקה של העניים. באופן דומה ניתן לומר כי ההפקר הופך להיות של כל אנשי העולם כולל המפקיר[10]. כיוון שההפקר הוא פעולה המתבצעת כלפי כל העולם צריך אדם אחר שיפעל כנציג של הצד המקבל, המקביל לגבאי הצדקה.
ביטוי נוסף לשיטה זאת מופיע בחת"ם סופר. החת"ם סופר טוען כי כדי להפקיר חפץ האדם צריך שתהיה לאחרים גישה אליו. לכן עליו להוציאו מרשותו או לתת לאחרים רשות להיכנס למקום החפץ המופקר. לכאורה, היה ניתן לומר שמעשה זה מגיע כדי לפתור בעיית זכיה מחודשת בחפץ על ידי החצר.
אך החת"ם סופר שם על הסקאלה של הוצאה מרשותו ונתינת רשות את דברי הרמב"ם שיהיה שם אחד, כתוספת שמוסיף הרמב"ם. כך שנראה כי החת"ם סופר מבין שכך צריך להיות מעשה ההפקרה. האדם צריך לאפשר לאחרים גישה, ולפי הרמב"ם אדם אחד אפילו אמור לממש את היכולת הזאת.
לפי דברינו מובן שכדי שהחפץ באמת ייכנס לרשות כולם צריך שלכל העולם תהיה את יכולת השימוש בו ולכן יש צורך בגישה. הרמב"ם מגדיל לעשות ואומר שיש צורך גם באדם אחד שינכח באירוע כדי לייצג את הצד המקבל.
סיכום
בית שמאי ובית הלל חלוקים בשאלה האם ניתן להפקיר חפץ לעניים ולא לעשירים. מחלוקתם היא לא האם ניתן לתת חפץ במתנה רק לעניים, אלא האם על מתנה כזאת יחולו דיני הפקר. בית שמאי טוענים שגם מתנה רק לעניים היא הפקר, ובית הלל נוקטים בדעה ההפוכה.
העולה משיטתם של בית הלל היא כי על מנת להפקיר חפץ, המפקיר צריך לסלק את כל בעלותו מהחפץ, כך שאפילו הגבלת האנשים היכולים לזכות בחפץ מהווה בעלות המונעת את ההפקר. כנגד זאת העלו חלק מהראשונים את האפשרות כי כשהזוכה זוכה בהפקר מתייחסים לדבר כאילו הוא קיבל את החפץ ישירות מהמפקיר.
אפשרות אחת להסביר את שיטתם, וכך פירשנו את רש"י היא לומר שהחפץ מעולם לא עזב את חזקתו של המפקיר, וכל מה שהמפקיר עשה זה התחייב לתת את החפץ לראשון שיזכה בו. אפשרות שניה שתאמה את דבריו של הנימוקי יוסף היא שההפקר עצמו עובד במישור האיסורי והוא זה שמבטל את הבעלות על החפץ.
ישנה מחלוקת בתנאים בשאלה האם אדם יכול לזכות בחפץ שהוא אסור בהנאתו אם חברו הפקירו. טענתו של רבי יוסי היא שאסור, ורבי יוחנן מנמק את דבריו בטענה שההפקר מושלם בזכייתו של הצד השני. זאת מול שיטת חכמים המוציאה את ההפקר מרשותו של האדם מרגע שסילק את בעלותו.
הגמרא תולה במחלוקת זאת את היכולת של המפקיר להתחרט על הפקירו ולבטל אותו. אלא שהיא אומרת שגם לפי חכמים בתקופה של שלושת הימים הראשונים מאז ההפקר ניתן לבטלו. מהגמרא עולה שיכולת זאת נובעת מהעובדה שלא מחילים פטור מעשר מחשש רמאים. הר"ן מחדש כי היכולת לבטל את ההפקר לא תלויה בזכייתו של האחר בחפץ. הרא"ש חולק עליו ומוסיף לטעון כי העובדה שהפירות אינם פטורים מהפקר בשלושת הימים הראשונים תלויה בביטול ההפקר, אבל אם המפקיר זוכה בפירות אזי הם חייבים בתרומות ומעשרות.
חילוק נוסף עולה בגמרא והוא בכמות הנוכחים בעת ההפקר. לא מובן על איזה חלק בגמרא מוסב חילוק זה כך שהוא יכול להתכתב עם דברי רבי יוחנן על אף שאין הכרח לכך. הרא"ש מבין שכן וטוען שהפקר בפני שלושה אנשים רק מבטל את יכולת החזרה, כיוון שהוא לא מוכן להגיד שיש מצב בו האדם לא יכול להפקיר. הר"ן חולק עליו וממנו נראה כי ההפקר היא פעולה מורכבת יותר מהסרת בעלות. רבי יהושע בן לוי טוען כי החילוק הוא רק מדרבנן, אבל מהתורה מספיק אחד לצורך ההפקר. הרא"ש טוען שגם בזה אין צורך. לעומת זאת מהרמב"ם עולה כי צריך אדם אחד. הסברנו כי אדם זה אמור להיות נציג האנשים המקבלים את ההפקר.
[1] לפי רבי יוחנן צריך לומר כי הדימוי שבית הלל נותנים לשימטה בא רק לצרכי דימוי, ואין בזה כדי לומר שזה המקור של בית הלל.
[2] הבעיה שיש בפרשנות זאת היא שהירושלמי אומר בפירוש כי לא ניתן להפקיר דבר מה לבהמה ולא לאנשים, לגויים ולא לישראל, ולפי רבי יוחנן לא מובן מדוע. וצ"ע
[3] סימן רמג ס"ק כט ד"ה וזה לשון הרא"ש.
[4] בחידושי רבי נח מוסיף ואומר כי גם בצד הממוני ישנו מצב ביניים, כי הפן האיסורי גורם לכך שהאדם לא יוכל להינות מהחפץ אלא אם כן יזכה בו מחדש, כך שגם בעלותו כבר קלושה.
[5] בספר נתיבות המשפט (סימן רעה סוף ס"ק א) מחלק בין הפקר הנובע מאיסור הנאה לבין שאר ההפקר. כאשר הפקר הנובע מאיסור הנאה הוא ברמה פחותה יותר כיוון שהאדם לא הפקיר את החפץ ורק אסור לא לעכב ביד מי שרוצה לזכות בחפץ אז הוא מתייאש ממנו. לכן, כאשר החפץ אסור בהנאה הוא עוד בבעלות בעליו הראשונים, ורק לאחרים יש את הזכות לקחת את החפץ ממנו, זאת בניגוד להפקר גמור, אז לפי הנתיבות החפץ כבר יוצא לגמרי מרשותו.
[6] לא ברור כיצד הראשונים שסוברים כי רבא מתייחס להפקר כדעת אחרת מקנה יסבירו את הסתייגותו של רבא מדברי רבי יוחנן, שלכאורה פחות קיצוניים. ועיין בספר זרעו של אברהם (נדרים מה. ד"ה ודע דגרסינן בבבא מציעא) ותירץ מה שתירץ.
[7] לפי התוספות (מג: ד"ה אלא אמר רבא) חשש נובע מכך שבמקרה זה נראה כאילו בעל החפץ לא באמת רוצה להפקירו, ולכן במקרה זה אין בכלל הפקר, בעוד לפי הר"ן (מג: ד"ה אלא אמר רבא) יש הפקר, אבל אנחנו אוסרים על המודר לזכות בו מחשש שמא בפעם הבאה המפקיר יבוא להפקיר על מנת שהמודר יזכה בחפץ.
[8] עיין באמרי חמד (נדרים סימן סימן כט אות א) שטוען כי שתי הדרכים הללו הן דרך אחת, והר"ן מסביר את התהליך ההיסטורי.
[9] עיין שיעורי רבי שמואל רוזובסקי (קידושין טז: בדין הפקר בעבד עברי אות רב ד"ה אולם זה אינו) שמביא ראיה נוספת לכך מהעובדה שצריך שהדבר לא יהיה ברשותו של האדם כדי להפקירו.
[10] אפשרות זאת הועלתה על ידי הרב יוסף רוזין (צפנת פענח כללי התורה והמצוות חלק ג אות עט ד"ה הפקר) אם כי לא כדי להסביר את הרמב"ם.